Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 5 novembre 2014, n. 5454
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1688 del 2014, proposto da:
Ca.Vi., rappresentata e difesa dagli avv. Gi.Ch., Cr.Ch., con domicilio eletto presso Cr.Ch. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – Sezione di REGGIO CALABRIA, SEZIONE I n. 00425/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento della ricorrente al Comune di Reggio Calabria di cui alla nota 17 novembre 2006 del Dipartimento Vigili del Fuoco.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti l’Avv. Ch.Gi. e l’Avvocato dello Stato Fr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con nota del 3 agosto 2006 diretta al Dipartimento dei Vigili del Fuoco, il Comune di Reggio Calabria, premesso che Vi.Ca., dipendente del predetto Corpo, qualifica B1, ma in posizione di comando presso il Comune medesimo, aveva presentato domanda in data 1 agosto 2006 per essere trasferita nell’organico dell’ente locale per mobilità ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis, D. LGS n. 165/2001, chiedeva il consenso del Corpo dei Vigili del Fuoco al trasferimento .
Il Dipartimento dei Vigili del Fuoco con nota 17 novembre 2006 n.7456 respingeva l’istanza, deducendo che l’entrata in vigore del decreto legislativo n207/2005 concernente il Nuovo Ordinamento del Personale del Corpo dei Vigili del Fuoco aveva escluso la possibilità di trasferimento per mobilità tra pubbliche amministrazioni ed il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco.
1.1.Avverso il diniego di nulla osta del Dipartimento l’interessata, con unico articolato motivo, ha proposto ricorso (RG n.144/2007) al TAR Calabria, Sezione Reggio Calabria, che con sentenza n.425/2013 lo ha respinto, spese compensate.
Avverso la sentenza di primo grado l’impiegata ha proposto l’appello in epigrafe, chiedendone, previa sospensione, la riforma con tre motivi (tra cui deduce anche la violazione dell’art.112 cpc per omessa pronuncia su censura di disparità di trattamento formulata in primo grado).
Si è costituito il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, che con puntuali controdeduzioni ha chiesto il rigetto dell’appello, depositando correlata documentazione.
Con memoria difensiva del 29 maggio 2014 l’appellante ha puntualmente replicato alle argomentazioni esposte nella relazione ministeriale depositata dall’Avvocatura dello Stato, insistendo per l’accoglimento dell’appello.
Alla pubblica udienza del 19 giugno 2014, uditi i difensori presenti per l parti, a causa è passata in decisione.
2.In diritto la controversia concerne la contestata legittimità della nota 17.11.2006 con cui il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, ha negato alla appellante, dipendente di ruolo, operatore amministrativo contabile, categoria B1, in comando presso il Comune di Reggio Calabria, il nulla osta per il passaggio nei ruoli del Comune medesimo per mobilità volontaria ai sensi dell’ art.30 D.Lgs. n. 165/2001.
Al riguardo giova rappresentare che, nel corso del giudizio di appello, l’appellante ha depositato la nota 25.2.2014 n.81762 con cui il Comune di Reggio Calabria, con riguardo ad una nuova procedura di mobilità deliberata nel 2013, prendeva atto che (in esito a nuova richiesta di nulla osta per mobilità inoltrata al Dipartimento in questione con nota del 29.11.2013) il Dipartimento medesimo con nota 25.2.2014 aveva confermato il diniego al passaggio dell’appellata nei ruoli del Comune già formalizzato con la nota 17.11.2006 e, quindi, comunicava alla interessata che con decorrenza dal 15.3.2014 si intendeva concluso il periodo di utilizzo della interessata presso il Comune.
2.1.Il Collegio, comunque, ritiene di prescindere dalla valutazione dei consistenti profili di improcedibilità dell’appello derivanti dal nuovo diniego di nulla osta, tenendo conto delle prevalenti esigenze di effettività del rimedio giurisdizionale azionato contro il censurato rigetto dell’istanza di mobilità dell’agosto 2006, oggetto dalla controversia all’esame.
La sentenza TAR, premesso che il rapporto di impiego del personale del Corpo dei Vigili del Fuoco si svolge in regime di diritto pubblico ed è disciplinato da autonome disposizioni, conclude nel senso che l’impugnato diniego di nulla osta è immune dai vizi dedotti: in particolare il TAR afferma che, in tema di mobilità, l’art. 30 del D.Lgs. n. 165/2001 non si applica al personale in questione, in quanto ciò non è consentito dall’art.70, comma 11, dello stesso D.Lgs. n.165/2001 con espresso divieto ; a sostegno sul punto richiama giurisprudenza della Sezione (CdS III n. 2335/2011)
2.2.Ad avviso dell’appellante, invece, tale limitazione sarebbe superata dall’art.199 del DPR n. 3/1957(non abrogata dall’art.72 del D.Lgs.n165/2001), che non contempla alcuna limitazione al passaggio di impiegati pubblici ad altre amministrazioni; né tale limite deriverebbe dall’entrata in vigore del D.Lgs. n.207/2005 (come si legge nel diniego impugnato), in quanto in realtà il nuovo ordinamento del CNVF in argomento di mobilità non reca espresse disposizioni (primo e terzo motivo).
La sentenza TAR merita conferma con motivazione integrata in parte qua.
2.3.In via preliminare il profilo di censura relativo alla mancata applicazione dell’art.199 DPR n.3/1957 va dichiarato inammissibile perché dedotto per la prima volta in appello.
Infatti il riferimento all’art 199 citato non è contenuto nel ricorso proposto al TAR, ma viene per la prima volta introdotto dal Ministero resistente nella memoria difensiva innanzi al Giudice di Primo Grado, per escludere che il caso in controversia fosse assimilabile a quello esaminato da un precedente di questa stessa Sezione (CdS n.2335/2011), che aveva applicato l’art 199 DPR n.3/1957 a sostegno del trasferimento di un direttore contabile dal CNVF alla Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria.
Pertanto è evidente che si tratta di una nuova censura dedotta per la prima volta in appello in contrasto con il divieto posto dall’art.104 cpa, poiché l’appellante ha fatto proprio un argomento difensivo utilizzato da controparte all’espresso scopo di escludere che, nel caso all’esame, sussistessero i presupposti per applicare la medesima disposizione.
2.4.Peraltro, anche a voler prescindere da tale rilievo pregiudiziale, il motivo, comunque, va respinto perché infondato.
Infatti, come rileva il Ministero appellato, l’art 69, comma 6, del d .lgs n.165/2001 stabilisce che la invocata disposizione del DPR n. 3/1957, art. 199, non si applica ai rapporti di lavoro, di cui all’art.2, comma 3, cioè ai rapporti di lavoro “contrattualizzati”, come quello che l’interessata instaurerebbe entrando nei ruoli del Comune di Reggio Calabria; il passaggio da una amministrazione all’altra con le modalità dell’art.199 DPR n.3/1957 richiede che in entrambe le amministrazioni coinvolte nel passaggio il rapporto di impiego, per il profilo dell’entrata e per quello dell’uscita, sia omogeneamente assoggettato al diritto pubblico .
Né giova all’appellante replicare che, invece, tale limite non è applicabile nel proprio caso, visto che il rapporto di impiego del personale CNVF è assoggettato al regime di diritto pubblico: infatti la ratio del duplice profilo di tale limite appare evidente, in quanto, in un contesto di impiego di diritto pubblico, la straordinarietà del passaggio del personale da una amministrazione all’altra richiede necessariamente l’omogeneità della disciplina tra il rapporto di impiego di uscita e quello di entrata, al fine di assicurare il confronto tra situazioni di servizio comparabili.
2.5.In secondo luogo, poi, l’entrata in vigore della legge n.207/2005, concernente il nuovo ordinamento del Corpo dei Vigili del Fuoco, ha definitivamente chiarito che (a prescindere dalla pregressa distinzioni tra personale amministrativo e personale operativo) la disciplina contrattuale recante le modalità di accesso/uscita era incompatibile con il nuovo ordinamento pubblicistico del Corpo dei Vigili del Fuoco.
In tali sensi si è espresso anche il Dipartimento della Funzione Pubblica con parere 23.1.2007, emesso in riscontro a specifica richiesta avanzata dal Comune di Reggio Calabria nel dicembre 2006 : secondo tale parere il passaggio diretto del personale tra diverse amministrazioni – contemplato nell’art.30 D.Lgs. n.165/2001- riguarda il personale “contrattualizzato”; ne consegue che il personale in regime di diritto pubblico non può essere trasferito in amministrazioni in cui il rapporto di lavoro è regolato dalla contrattazione collettiva nazionale.
2.6.Né a diverse conclusioni porta il precedente parere n.177/2003 del Dipartimento Funzione Pubblica (invocato dall’appellante) secondo il quale, dovendosi leggere l’art 70, comma 11 e 34 bis, nel contesto della disciplina contrattuale del rapporto di lavoro, all’epoca (nel 2003) il personale amministrativo VVF- non presentando differenziazione rispetto agli altri dipendenti pubblici- poteva richiedere la “mobilità volontaria” verso altre PP.AA.: il parere del 2003, infatti, va contestualizzato nel quadro normativo all’epoca vigente, mentre la rinnovata impronta pubblicistica data al rapporto di impiego del personale VVF dal D.Lgs. n. 207/2005 ha comportato di necessità il mutamento delle disposizioni normative di riferimento e, quindi, il divieto (ex art.70 D.Lgs. 165/2001, comma 11) di applicazione al personale VVF delle disposizioni in materia di mobilità di cui all’art.30 e seguenti.
2.7.Successivamente la Funzione Pubblica ha confermato le conclusioni del 2007 nell’ulteriore parere 22.5.2009, precisando che se, nel quadro previgente al D.Lgs. n. 207/2005, il Dipartimento aveva limitato il divieto di mobilità volontaria al solo personale operativo ed aereonavigante, successivamente, con il mutato quadro normativo, risulta evidente che la mobilità è istituto riservato al solo personale contrattualizzato.
2.8.Inoltre (nell’ambito del terzo motivo) sotto un ulteriore profilo, l’appellante censura la sentenza per violazione dell’art.112 cpc, per non aver esaminato la dedotta disparità ingiustificata di trattamento tra l’appellante ed altri dipendenti del CNVF ai quali il Dipartimento aveva concesso il richiesto nulla osta (terzo motivo, secondo profilo) .
Il Collegio prende atto che la sentenza TAR non si è pronunciata sulla censurata disparità di trattamento (avendo attribuito portata risolutiva alla statuizione sulla assoluta inapplicabilità al personale del CNVF- dopo l’introduzione del nuovo ordinamento del Corpo nel 2005- dell’istituto della mobilità volontaria), ma respinge, comunque, la censura in questione perché infondata.
Infatti le situazioni sono differenti, poiché i due dipendenti del CNVVF in questione, nel periodo in cui vigeva l’art.3 del D.L. n. 4/2006, erano passati nei ruoli di altra amministrazione statale, cioè nel ruolo della Motorizzazione civile di Vibo Valentia (ufficio provinciale del Ministero dei Trasporti), mentre la citata norma non contemplava analoga possibilità di transito nei ruoli degli enti locali come i Comuni di personale statale comandato presso i medesimi.
2.9.Infine va respinto anche il secondo motivo che censura la sentenza per aver respinto il ricorso su una causa petendi inesistente: ad avviso dell’appellante, infatti, il TAR, con riferimento alla domanda di mobilità presentata dalla interessata nel gennaio 2006 ai sensi del D.L. 10.1.2006, n.4, art.3, comma 3, rappresentava che la disposizione non era applicabile alla ricorrente, in quanto concerneva la mobilità tra amministrazioni statali, aggiungendo che, comunque, la disposizione invocata era stata espunta dal testo della legge di conversione.
Il motivo è infondato.
Infatti, a prescindere dal rilievo che l’interessata non aveva impugnato il rigetto della domanda disposto dal Dipartimento con nota 28.2.2006 con riferimento alla eliminazione della disposizione ad opera della legge di conversione, dal testo della sentenza appare evidente che, comunque, il TAR- nella parte finale della motivazione- si è pronunciato anche sulla istanza del gennaio 2006 al solo fine di completare l’analisi della posizione dell’interessata, non essendovi dubbio alcuno che la sentenza, correttamente, decideva sul diniego impugnato, contenuto nella nota Dipartimento V F 17.11.2007.
3. In conclusione, pertanto, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza TAR con motivazione integrata in parte qua nei sensi illustrati.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio in ragione della scarsa chiarezza della normativa da applicare nella vicenda all’esame e di una corrispondente incertezza giurisprudenziale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza TAR con motivazione integrata in parte qua.
Spese compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Salvatore Cacace – Consigliere
Bruno Rosario Polito – Consigliere
Vittorio Stelo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 5 novembre 2014.
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