Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 27 ottobre 2016, n. 4527

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Per le gare anteriori all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice degli appalti), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato nel bando, e non sia in contestazione, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente (ovvero dell’offerta) non può essere disposta automaticamente, ma solo dopo che la stessa sia stata invitata a regolarizzare l’omissione ovvero vi sia stata la doverosa applicazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante

Consiglio di Stato

sezione III
sentenza 27 ottobre 2016, n. 4527

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2391 del 2016, proposto da:
Im. 20. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’ATI con Co. It. Spa, rappresentati e difesi dall’avvocato Lo. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
contro
Ve. Sa., quale titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Va. C.F. (omissis), Gi. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fr. Va in Roma, piazza (…);
nei confronti di
Azienda Ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Li. Ca. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Lu. Me. in Roma, via (…);
Be. Srl, Ju. Costruzioni Srl, La. Du. Bc. Srl, Li. Spa, Pu. Ed. Srl, Al. So. Co., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Umbria – Perugia -Sezione I n. 00001/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione dei lavori di adeguamento sismico del fabbricato dell’ala ex Si. presso il P.O. Santa Maria della Misericordia di Perugia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ve. Sa. e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Lo. Ma., Fr. Va. e Li. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. Ve. Sa., titolare dell’omonima ditta, impugnava dinanzi al TAR Umbria il provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori di adeguamento sismico del fabbricato dell’ala ex Si.-Blocchi Chirurgia ed Ingresso sito presso l’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia, disposto in favore della controinteressata A.T.I. Im. 20. S.r.l.-Co. It. S.p.a..
1.1. Esponeva, a supporto del gravame, che nessuna delle otto imprese che lo precedevano in graduatoria aveva indicato, in sede di presentazione dell’offerta, gli oneri di sicurezza indiretti od aziendali nell’offerta economica, in violazione dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, nonché degli artt. 86, comma 3-bis, 87, comma 4, e 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, così come interpretati dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015.
2. Il TAR accoglieva il ricorso. Statuiva in particolare che “il Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3 ha stabilito, in sintesi, attraverso un’interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, a pena di esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non prevista dal bando di gara, aggiungendo che la mancata indicazione non è sanabile con il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. Più precisamente, l’Ad. Plen. ha ritenuto che l’obbligo di indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa ed operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla Stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti; ha altresì aggiunto che un’interpretazione degli artt. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, che non imponesse la specificazione dei costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica, così inficiando l’attendibilità del giudizio finale.
Con successiva sentenza 2 novembre 2015, n. 9 l’Ad. Plen. ha dato una soluzione negativa alla questione prospettata circa la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015, confermando che ciò si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta.
Nella vicenda in esame, peraltro, il termine di presentazione dell’offerta economica era successivo alla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, risalente al 20 marzo, data di un giorno successiva a quella di pubblicazione nella G.U.U.E. del bando di gara”.
3. Avverso la sentenza ha proposto appello, per l’ATI aggiudicataria, la capogruppo Im. 20. Srl, ed ha dedotto:
3.1. L’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse. L’aggiudicazione definitiva sarebbe stata adottata all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia ai sensi degli artt. 86 e segg. c.p.a., nel cui ambito l’aggiudicatario ha quantificato gli oneri della sicurezza aziendali interni in € 8.580,10, e dimostrato la congruità dell’offerta. La mancata contestazione dei profili “sostanziali” acclarati nell’ambito del subprocedimento citato renderebbe il ricorso di primo grado inammissibile;
3.2. Violazione art. 46 comma I bis del D.Lgvo n. 163/2006, del principio di tassatività delle cause di esclusione, dei principi del favor partecipationis, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza dell’azione amministrativa. L’applicazione del principio di legalità dell’azione amministrativa, che comprende anche quello di buona fede di cui all’art. 1375 c.c.. avrebbe dovrebbe comportare
l’impossibilità, per la PA e per il Giudice di porre a carico dell’incolpevole impresa gli effetti di un eventuale vizio o lacuna degli atti di gara, da nessuno rilevati, ed anzi, espressamente accettati anche dall’impresa successivamente insorta; inoltre nel caso in esame, contrariamente a quanto affermato al punto 2 della sentenza impugnata, avrebbe dovuto in ogni caso disporsi il soccorso istruttorio di cui all’art. 46, poiché l’offerta non poteva ritenersi, in applicazione del principio di proporzionalità, affetta da una delle patologie che consentono l’esclusione della gara;
3.3. Violazione artt. 46, 87 comma 4, 86 comma 3 e 3 bis del D.Lgs n. 163/2006. Le argomentazioni diffusamente enunciate al punto 3 della sentenza non sarebbero corrette, perché prive di collegamento con la fattispecie concreta dedotta in giudizio.
4. Si sono costituti sia l’amministrazione che Ve. Sa., titolare dell’omonima ditta individuale: il primo ha insistito per la reiezione del gravame in quanto infondato; la seconda ha argomentatamente dichiarato di aderire alle tesi dell’appellante.
5. Nelle memorie conclusive le parti hanno ampiamente dibattuto circa la rilevanza e l’efficacia della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20/2016, nelle more intervenuta.
6. La causa è stata infine trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre 2016.
7. L’appello è fondato per i seguenti motivi.

DIRITTO

1. E’ fondato ed assorbente delle altre censure il secondo motivo di gravame con il quale è denunciata la violazione dei principi del favor partecipationis, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza dell’azione amministrativa, nonché affermata la doverosa applicazione del soccorso istruttorio.
1.1. La statuizione del TAR è invero conforme alle indicazioni dettate in funzione nomofilattica dalle Adunanze Plenarie, 20 marzo 2015, n. 3 e 2 novembre 2015, n. 9. In particolare, al tempo della decisione di prime cure, l’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 aveva chiarito che in tutti gli appalti (anche in quelli di lavori) vi era l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, specificando altresì che essi costituivano un elemento essenziale dell’offerta e che, quindi, la loro mancata indicazione non era sanabile mediante il soccorso istruttorio. L’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 aveva inoltre affermato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, avrebbe dovuto valere anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si fosse esaurita prima della pubblicazione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015.
1.2. Nelle more del giudizio d’appello si è tuttavia nuovamente pronunciata l’Adunanza Plenaria, affrontando, in particolare, i profili della compatibilità con il diritto dell’Unione Europea della soluzione adottata con la sentenza n. 9 del 2015. All’esito di una compiuta ed approfondita ricognizione dei principi comunitari, essa ha ritenuto che “l’automatismo dell’effetto escludente si ponga in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio”.
Muovendo dal recente indirizzo della Corte di giustizia (Sesta Sezione, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), ha, per quanto qui rileva, concluso con il seguente principio di diritto “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare…”.
2. Il collegio ritiene che non vi siano motivi per discostarsi da tale autorevole e recente arresto.
3. Ne consegue, in riforma della sentenza gravata, il rigetto del ricorso introduttivo di primo grado.
4. Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, appare equo, in ragione della cennata ed altalenante evoluzione giurisprudenziale, disporne la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso introduttivo di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere