Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 25 marzo 2016, n. 1240
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1348 del 2010, proposto da:
Fe. Me., rappresentato e difeso dagli avv. Si. Sa. e Mi. Sa., con domicilio eletto presso Si. Sa. in Roma, piazza (…);
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria (già Azienda Sanitaria Locale n. 11 di Reggio Calabria);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 01199/2009, resa tra le parti, concernente riconoscimento spettanze economiche a vario titolo maturate fino al 1994
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Alessandro Palanza e udito per la parte appellante l’avvocato Mi. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Il signor Fe. Me., dipendente prima dell’USL 31 e poi dell’ASL 11, ricorrente, dopo aver agito davanti al giudice ordinario che ha dichiarato in via definitiva il difetto di giurisdizione in data 2 febbraio 2006, ha agito davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria per il riconoscimento delle spettanze economiche derivanti dallo svolgimento di prestazioni lavorative con ricorso numero di registro generale 1228 del 2006:
– per turni di pronta reperibilità non retribuiti per gli anni 1989- 1990- 91-92;
– per indennità di riposi non goduti – per un totale di 96 giorni- per gli anni 1989- 1990- 91-92;
– per indennità e rimborso di spese di missione svolte dal 1990 al 1994.
2. – Il TAR adito ha dichiarato inammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 6 legge 23 dicembre 1994, n. 724. in quanto notificato nei confronti dell’ASL (non costituitasi) non nei confronti della gestione liquidatoria della precedente USL presso cui il ricorrente prestava servizio, trattandosi di crediti maturati tutti in data anteriore al 31.12.94.
3. – Il signor Me. ha impugnato la suddetta sentenza con atto di appello e successiva memoria lamentando in primo luogo la violazione del principio del contraddittorio, non essendo stata data in primo grado preventiva comunicazione al ricorrente della questione di inammissibilità sollevata d’ufficio dal giudice. Inoltre, secondo l’appellante, la sentenza è errata in quanto il caso in esame riguardava competenze economiche nascenti dal rapporto di lavoro che non rientravano nelle attribuzioni della Gestione Stralcio limitata alle spese per l’acquisto di beni e servizi effettuate dalle soppresse Unità Sanitarie Locali. Invece i rapporti di lavoro del personale, sia dipendente che parasubordinato (o a convenzione) hanno carattere continuativo e permangono in capo anche ai nuovi organismi. Infatti il rapporto di lavoro dell’appellante è proseguito senza interruzioni fino 1998, rimanendo, sino a tale data, alle esclusive dipendenze dell’ASL. n. 11. Infatti nessun rapporto si è mai instaurato tra il signor Me. e la “Gestione Liquidatoria”. Sia il ricorso al giudice civile sia quello al TAR sono stati a suo tempo correttamente notificati all’A.S.L. n. 11 senza alcuna contestazione da parte di quest’ultima. L’Asl non ha nemmeno trasmesso l’atto alla gestione liquidatoria come avrebbe dovuto. L’eventuale errore di notificazione non è stato eccepito nella prima udienza a norma dell’art. 4 della legge n. 25 marzo 1958, n. 260, da considerarsi come principio generale per tutte le Amministrazioni pubbliche e non solo quella statale. Se non fosse così considerato, l’appellante solleva eccezione di incostituzionalità, per violazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., della norma così interpretata, nel senso di omettere di comprendere anche le controversie nelle quali sia convenuto un ente pubblico diverso dallo Stato. Va anche rilevato che al momento della proposizione del ricorso al TAR (2006) la Gestione Stralcio era stata soppressa dall’art. 22 della legge della Regione Calabria 26.5.2003, n. 8, e la legittimazione passiva era stata restituita all’Azienda Sanitaria Provinciale e quindi alla ASP n. 5 di Reggio Calabria, alla quale dunque correttamente è stato notificato il ricorso. La Gestione Stralcio aveva natura straordinaria e, quel che più rileva, essenzialmente temporanea, essendo destinata ad essere disciolta, come in realtà è avvenuto.
4. – L’Amministrazione convenuta non si è costituita in giudizio.
5. – La causa è stata chiamata ed è passata in decisione alla udienza pubblica del 29 ottobre 2016.
6. – Il Collegio accoglie il primo motivo di ricorso avendo verificato che il giudice di primo grado ha posto a base della decisione una questione rilevata di ufficio, ma non ha proceduto a norma dell’art. 73, comma 3, c.p.a.:
– a comunicarla alla parte in udienza dal momento che la sentenza non ne fa menzione né è stato allegato agli atti del fascicolo di primo grado trasmesso dal TAR il verbale di udienza come avrebbe dovuto avvenire se esso avesse contenuto questioni rilevanti ai fini della definizione della causa;
– ovvero ad emanare un’ordinanza con assegnazione alle parti di un termine per il deposito di memorie in ordine alla questione rilevata, nel caso che la questione rilevata di ufficio fosse emersa dopo il passaggio in decisione della sentenza.
7. – Di conseguenza deve disporsi, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., la rimessione della causa al giudice di primo grado in quanto è mancato il contraddittorio sulla questione determinante ai fini della definizione della causa, segnalando che, in ordine ad essa, l’appellante ha prospettato in appello una serie di argomentazioni (si vedano in particolare quelle fondate sull’art. 22 della legge della Regione Calabria n. 8/2003), che richiedono un ulteriore approfondimento ai fini di valutare se si configuri una situazione di oggettiva incertezza giuridica in ordine alla individuazione del soggetto titolare di legittimazione passiva al momento della elevazione del ricorso di primo grado o comunque se possa formularsi al riguardo una circostanziata ipotesi di errore scusabile
8. – Per le considerazioni e le finalità sopraesposte l’appello deve essere accolto limitatamente al primo motivo e la sentenza del TAR deve essere pertanto annullata con rinvio della causa, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., al giudice di primo grado il quale deciderà anche sulle spese del presente grado del giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
in parziale accoglimento dell’appello, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al TAR competente per il prosieguo dell’esame anche con riferimento alle spese.
Ordina alla segreteria di procedere alla trasmissione degli atti al TAR competente.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo – Presidente
Dante D’Alessio – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Alessandro Palanza – Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Depositata in Segreteria il 25 marzo 2016.
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