Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 25 luglio 2017, n. 3674

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4039 del 2016, proposto da:

Ag. d’I. cooperativa sociale consortile Onlus, con sede ad Arezzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Gi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Azienda Pubblica di Servizi alla persona Gi. Ve., con sede a (omissis) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ne. Ba., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. in Roma, via (…);

Me. Società Cooperativa Sociale Onlus, con sede a Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Mi. Pe., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00539/2016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva a favore di Me. soc.coop. soc. Onlus della procedura ad evidenza pubblica per affidamento biennale di servizi socio sanitari assistenziali, di cui alla determinazione della Azienda pubblica Servizi alla persona Ve. 23.12.2015, n. 1872- ris. danni in forma specifica.

Visti l’appello principale proposto da Ag. coop. soc. cons. Onlus ed i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Me. Società Cooperativa Sociale Onlus ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Pubblica di Servizi alla Persona Gi. Ve. e di Me. Società Cooperativa Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Fe. Te. su delega di Gi. Gi., Mi. Pe. e Ne. Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara dato per la pubblicazione sulla GUCE il 27 agosto 2015 l’Azienda di servizi alla persona – ASP Gi. Ve., (omissis), indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale di servizi socio-sanitari, assistenziali e generali di propria competenza con il criterio dell’offerta più vantaggiosa (salva proroga di ulteriori due anni) per un valore contrattuale stimato di euro 3.371.048,00 (di cui euro 2.980,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso); la base di asta era fissata in euro 44,14 per utente non autosufficiente ed in euro 15,66 per utente autosufficiente.

Il punto 5 del disciplinare di gara prevedeva che l’offerta economica doveva essere redatta preferibilmente sul modello C allegato ed il capitolato speciale d’appalto – CSA, all’allegato A, premesso che, ai fini della determinazione della soglia della anomalia del costo del personale, la stazione appaltante teneva conto dei valori stabiliti dal D.M. Lavoro 2 ottobre 2013, prescriveva che sarebbero state ritenute anomale le offerte che avessero indicato un corrispettivo biennale per mano d’opera ed oneri di sicurezza inferiore a quelli indicati nel modello C di offerta allegato al disciplinare ed calcolato in un importo totale biennale di euro 1.564.624,00.

euro 1.564.624,00.

1.1. Alla gara partecipavano sei concorrenti, tra cui l’odierna appellante principale e quella incidentale, che si classificavano rispettivamente al secondo posto, l’Ag. d’I. cooperativa sociale consortile Onlus, d’ora innanzi Ag. Onlus (con punti complessivi 72,791) ed al primo posto, Me. Onlus (con punti 76,481).

L’ASP Ve., quindi, acquisite da Me. Onlus le giustificazioni sulla rilevata anomalia circa il costo basso del personale e ritenute le medesime idonee a provare la congruità dell’offerta, con determinazione del Coordinatore Amministrativo 23 dicembre 2015, n. 1872, aggiudicava la gara definitivamente a Me. Onlus.

1.1bis.Avverso la determinazione di aggiudicazione Ag. Onlus, seconda classificata, proponeva ricorso innanzi al TAR Toscana, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, mentre Me. Onlus, aggiudicataria, proponeva ricorso incidentale,impugnando la determinazione in questione nella parte in cui non aveva escluso Ag. dalla gara per mancanza di alcuni dei requisiti richiesti.

Trattata la controversia in camera di consiglio per il profilo cautelare, con sentenza breve n. 539/2016, ai sensi dell’art 60 cpa, il TAR Toscana respingeva il ricorso principale proposto da Ag. Onlus e dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto da Me. Onlus, condannando la ricorrente principale alle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 (oltre gli accessori di legge) a favore di ciascuna elle controparti.

Quindi l’ASP il 29 aprile 2016 ha sottoscritto il contratto con Me. Onlus don il conseguente passaggio di consegne per l’avvio del servizio e la corrispondente assunzione del personale.

1.2. Avverso la sentenza del giudice di primo grado Ag. Onlus ha proposto l’appello principale in epigrafe, dato alla notifica il 29 aprile 2016, chiedendone, previa sospensione, la riforma per difetto di motivazione e di istruttoria con la contestuale riproposizione delle censure respinte dal TAR; inoltre l’appellante principale ha, altresì, puntualmente controdedotto sul ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria innanzi al TAR e dichiarato improcedibile dal giudice di primo grado, rilevandone, in ogni caso, la palese infondatezza.

Nel maggio 2016 l’aggiudicataria Me. Onlus si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello principale.

1.3. Poi con appello incidentale, notificato in data 8 giugno 2016, la Me. Onlus ha chiesto, altresì, la riforma in parte qua della sentenza (nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale) al fine di far dichiarare inammissibile e/o improcedibile l’appello principale per carenza di legittimazione e/o di interesse ad agire ed, in ogni caso, al fine di far respingere l’appello principale in quanto infondato, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese di entrambi i gradi di giudizio, compreso il rimborso dell’importo dei contributi unificati corrisposti per l’impugnativa incidentale in entrambi i gradi di giudizio.

In particolare con l’appello incidentale l’aggiudicataria appellante incidentale reitera le censure spiegate in primo grado con il ricorso incidentale avverso la mancata esclusione di Ag. appellante principale) dalla gara, facendone in tal guisa venir meno la legittimazione e/o interesse ad agire.

1.4. Si è costituita nel maggio 2016 anche l’ASP Gi. Ve., con sede a (omissis), chiedendo il rigetto dell’appello principale; poi con memoria nell’imminenza della camera di consiglio del 7 luglio 2016, ha contestato puntualmente i motivi dell’appello principale, rilevando la genericità e l’infondatezza dei motivi di appello, in quanto l’appellante non svolgerebbe alcuna specifica critica “alle puntuali valutazioni rese dal Giudice di prime cure in merito alle censure mosse in primo grado dalla ricorrente con riguardo alla fondatezza delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria sui profili di anomalia segnalati dalla commissione di gara.

1.5. Con memoria in vista della camera di consiglio del 7 luglio 2016 Me. Onlus ha insistito sulla inammissibilità dell’appello principale non solo per carenza di interesse, ma anche sotto ulteriori profili “per insindacabilità del merito tecnico dell’azione amministrativa”e “poiché non è stato censurato un capo essenziale della sentenza di prime cure” (cioè quello che statuisce sui costi dell’offerta di Me., che Ag. riteneva sottostimati), nonché per la mera riproposizione delle censure di primo grado in assenza di specifiche critiche ai capi della sentenza ritenuti erronei; inoltre ha richiamato la circostanza che nel ricorso incidentale ha impugnato, in via subordinata, la clausola di gara sulla soglia minima del costo del lavoro fissata dalla tabelle ministeriali, ove interpretata nel senso che le tabelle ministeriali, più che indicare i costi medi del lavoro, rappresenterebbero il limite invalicabile ai fini della valutazione di congruità dell’offerta; nel merito, poi, ha contestato puntualmente la fondatezza delle argomentazioni esposte nell’appello principale da Ag. Onlus

Con nota depositata il 6 luglio 2016 Ag. Onlus ha dichiarato di rinunciare alla domanda di sospensione della sentenza in epigrafe, formulata in via incidentale nel proporre l’appello principale.

Con ordinanza cautelare 7 luglio 2016, n. 255, questa Sezione Terza, vista la rinuncia e della insistenza delle controparti per la condanna alle spese per la fase cautelare, ha preso atto della rinuncia dell’appellante principale alla domanda di sospensione della sentenza impugnata, ponendo a carico dell’appellante principale le spese della fase cautelare, liquidate in euro 3.000,00, oltre gli accessori di legge, a favore di ciascuna delle due controparti.

1.6. Nell’imminenza della trattazione della causa nel merito ciascuna delle parti con memoria di replica ha contestato le avverse argomentazioni con puntuali controdeduzioni, insistendo nelle proprie conclusioni.

In particolare l’appellante principale, pur insistendo nei motivi di appello, di fatto replica a quanto dedotto ed eccepito dalla aggiudicataria in qualità di appellante incidentale, insistendo per il rigetto dell’appello incidentale e per l’accoglimento delle conclusioni formulate nell’appello principale con vittoria delle spese.

L’appellante incidentale Me. Onlus, richiamate le difese svolte nei precedenti scritti difensivi avverso le doglianze dedotte da Ag. Onlus, poi, replica alle contestazioni mosse da Ag. avverso l’appello incidentale, rilevando, altresì, che lo stesso appello principale sarebbe, comunque, inammissibile, considerate le censure formulate con l’appello incidentale, e conclude insistendo per l’accoglimento dell’appello incidentale e per l’inammissibilità o, comunque, il rigetto dell’appello principale (proposto da Ag., seconda in graduatoria) con vittoria delle spese.

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2016, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità della aggiudicazione alla Me. soc.coop. soc. Onlus, con sede a Roma, con procedura aperta e con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi socio sanitari, assistenziali e generali della ASP Gi. Ve., con sede in (omissis) per la durata di due anni (con possibile proroga biennale) per un valore contrattuale stimato di euro 3.371.048,00 (di cui euro 2.980,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso); la base di asta è stata fissata in euro 44,14 per utente non autosufficiente ed in euro 15,66 per utente autosufficiente.

A norma dell’art. 5 del disciplinare di gara l’offerta economica avrebbe dovuto indicare i dati riportati nel Modello C, offerta economica, Tabella 1, e nella Tabella 2, verifica di congruità dell’offerta; nella Tabella 2, alla voce “costo del personale”, la stazione appaltante individuato la soglia di anomalia biennale nell’importo di euro 1.564.624,00, in quanto si è autovincolata a valutare l’anomalia delle offerte in corrispondenza al costo del personale determinato ai sensi del Decreto Ministero Lavoro 2 ottobre 2013.

La sentenza appellata, pur in presenza del ricorso incidentale con cui la Me. Onlus (aggiudicataria) chiedeva (in via principale) l’esclusione dell’offerta presentata da Ag. Onlus a causa di alcune carenze nella prescritta documentazione, ha prioritariamente esaminato il ricorso principale proposto da Ag. Onlus, che, a fronte del cospicuo ribasso offerto da Me. (euro 99.784,83), contestava la rispondenza dell’offerta alle disposizioni di gara con riferimento sia alla congruità effettiva del prezzo offerto sia la sua attendibilità con riguardo ad alcune voci di costo quali il TFR, il lavoro notturno e l’IRAP.

2.1.Il TAR adito ha respinto il ricorso principale con puntuale motivazione, dichiarando l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Me. Onlus, “atteso che nessuna utilità potrebbe ad essa derivarne dal suo eventuale accoglimento”, ponendo a carico della soccombente ricorrente principale le spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 a favore di ciascuna delle controparti.

2.2.Con l’appello incidentale Me. censura la sentenza di primo grado, per la parte in cui ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il proprio ricorso incidentale, deducendo che, trattandosi di un ricorso attinente alla esistenza degli stessi presupposti a ricorrere da parte della ricorrente principale Ag. Onlus, il giudice di primo grado lo avrebbe dovuto esaminare prioritariamente, in conformità al principio statuito (anche da ultimo) dalla Adunanza Plenaria n. 9/2014.

Il motivo è fondato.

L’appello incidentale va esaminato prioritariamente in quanto deduce vizi che incidono sulla stessa esistenza dell’interesse a ricorrere della appellante principale (già ricorrente principale).

2.3. L’appellante incidentale (in tre articolari motivi) ripropone le censure dedotte innanzi al giudice di primo grado, chiedendo l’esclusione della offerta di Ag. dalla gara, nonché, in subordine, ove si ritenga insuperabile la soglia di anomalia fissata dalla lex specialis, chiedendo l’annullamento dell’art 5 del disciplinare di gara e dell’allegato A del CSA.

L’appello incidentale è fondato nei sensi di seguito esposti.

2.4.Con il primo motivo Me. deduce che, in realtà l’offerta di Ag. non era conforme al disposto dell’art. 3.1. del disciplinare di gara, secondo il quale le concorrenti, tra l’altro, avrebbero dovuto dichiarare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art 38 del D.LGS.n. 163/2006 (norma vigente all’epoca): infatti dall’esame della documentazione depositata emerge che manca sia l’autodichiarazione circa l’osservanza dell’osservanza dell’obbligo di assunzione dei disabili (legge n. 68/1999) sia qualsiasi certificazione dei competenti ufficio sull’osservanza della normativa in questione.

Controparte replica che, l’assenza della specifica dichiarazione nell’allegato A (modulo della domanda di partecipazione) sarebbe ragione sufficiente per esonerare la concorrente dal prestare la dichiarazione prevista dall’art 38 del D.LGS.n 63/2006 e che, comunque, l’art. 38, comma 2bis, D.LGS n. 63/2006, consente il c.d. soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante anche in caso di carenza delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti essenziali di ordine generale, richieste alle concorrenti a pena di esclusione dal citato art 38, comma 1.

2.4.1.Il motivo è fondato.

Infatti, da un lato, la legge n. 68/1999, all’art. 17, prevede che le imprese partecipanti a gare indette da pubbliche amministrazioni ” sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”, mentre, dall’altro, lo stesso art 38, lettera l, del D.LGS. n. 163/2006 sanziona con l’esclusione la concorrente, che non abbia presentato la certificazione di cui all’art. 17 legge n. 68/1999, n. 68.

Quindi, pur se la legge di gara non comminava espressamente l’esclusione in caso di mancanza di tale documentazione, tuttavia il contenuto della lex specialis (bando e disciplinare) doveva intendersi etero integrato direttamente dalla legge nel senso esposto con la conseguenza che la mancanza totale di tale documentazione, secondo la normativa vigente all’epoca, doveva essere sanata con il c.d. soccorso istruttorio (su richiesta della stazione appaltante), previa applicazione di una sanzione pecuniaria, fissata, nel caso di specie, dal disciplinare nell’importo del uno per mille del valore della gara (versamento garantito dalla cauzione provvisoria).

2.4.2.Né tanto meno il disciplinare di gara si presentava in contraddizione rispetto all’apposito modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante, in quanto il disciplinare, all’art 31.1. imponeva il rispetto dell’art. 38 del codice dei contratti del 2006, senza restrizioni, e, quindi, di necessità richiedeva anche l’osservanza della lettera l, che sanziona con l’esclusione le concorrenti “che non presentino la certificazione di cui all’art 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68…”.

Quindi, ad avviso del Collegio, il “Modello A-Domanda”, allegato al disciplinare per la compilazione dell’offerta, non costituisce elemento idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento nei concorrenti circa la completezza della domanda compilata in conformità al modello medesimo.

2.4.3.Pertanto, secondo la disciplina della lex specialis, la stazione appaltante, rilevata la mancanza di documentazione, avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio, chiedendo la produzione della dichiarazione mancante in ordine alla osservanza della normativa a tutela del diritto al lavoro dei disabili.

Poiché, però, la stazione appaltante non ha chiesto ad Ag. la produzione della documentazione mancante in questione, l’offerta è rimasta incompleta e, quindi, non essendo stata integrata secondo le modalità previste dal punto 9 del disciplinare di gara e dall’art. 38, comma 2 bis, del D.LGS. n. 63/2006, la stazione appaltante doveva sanzionare tale incompletezza con la esclusione, non potendo concludere legittimamente la valutazione dell’offerta nella perdurante carenza di uno dei requisiti di conformità alle disposizioni del bando.

2.5.Con il secondo motivo l’appellante incidentale, premesso che il bando (sez. III) prescriveva la dichiarazione di almeno due istituti bancari a comprova che “il concorrente offre sufficienti garanzie sul piano economico”, deduce che la dichiarazione di Un. Banca non presenta le caratteristiche necessarie per provare la solidità finanziaria di Ag.

Infatti l’istituto di credito, a richiesta della società L’Ag. Toscana, dichiara “che la stessa intrattiene rapporti con la nostra banca. La presente viene rilasciata senza alcun impegno e responsabilità da parte nostra”.

Ag. replica asserendo che il codice dei contratti non impone uno specifico contenuto della dichiarazione da parte dell’istituto bancario, ma è agevole obiettare che, pur in assenza di prescrizioni specifiche sul contenuto, appare evidente che, comunque, tale genere di dichiarazioni, deve essere idoneo a raggiungere la sua finalità di garantire la solidità finanziaria della concorrente.

Invece nella sua dichiarazione l’istituto bancario (Un. Banca) si limita a dare atto della esistenza di rapporti di affari con la Onlus, ma non riferisce sulla situazione crediti/debiti della medesima né sulla correttezza degli adempimenti, mentre il bando di gara richiedeva espressamente che due istituti bancari dichiarassero che la concorrente offriva sufficienti garanzie sul piano economico.

2.5.1.Il motivo appare condivisibile.

Anche per questa censura va fatta una considerazione analoga a quella sopra esposta in ordine al mancato esercizio del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

Infatti, posto che la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere alla concorrente di integrare la referenza bancaria generica, ai sensi del punto 9 del disciplinare e dell’art 46, comma 1, Codice dei contratti del 2006, ne consegue che la medesima stazione, non avendo disposto tale necessaria integrazione, avrebbe dovuto escludere l’offerta dalla gara,.

2.5.2.Né giova ad Ag. replicare che la sua offerta, comunque, non poteva essere esclusa, in assenza di specifica previsione, ma doveva essere ammessa ad integrazione: infatti, da un lato, la esclusione deriva come conseguenza necessaria dalla non conformità dell’offerta alle prescrizioni del bando, mentre, dall’altro, costituisce un dato il fatto la circostanza che la stazione appaltante non abbia chiesto l’integrazione della documentazione bancaria, in tal guisa esponendo la concorrente alla censura della ricorrente incidentale (poi anche appellante incidentale) per il corrispondente vizio di violazione del bando di gara.

2.6.Infine va esaminato il quarto (ed ultimo) motivo dell’appello incidentale, proposto avverso la disposizione della lex specialis, che, ai fini della determinazione della anomalia, faceva riferimento al costo del lavoro ai sensi del D.M. 2 ottobre 2013, “se interpretata nel senso che detta soglia di anomalia impedisce al concorrente di predisporre una offerta libera e consapevole”.

In questo grado di giudizio l’aggiudicataria ripropone, in via subordinata, la censura formulata (sempre in via subordinata) nel giudizio di primo grado, in qualità di ricorrente incidentale, al fine di contestare la suddetta clausola dalla cui applicazione la ricorrente principale Ag. Onlus faceva derivare l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, che (a dire dell’appellante principale) non aveva escluso l’offerta di Me. nonostante si fosse discostata dai parametri di riferimento del costo minimo del lavoro stabiliti dalla lex specialis.

2.6.1.Il motivo presenta evidenti profili di inammissibilità per carenza di interesse, ove si consideri che, in realtà, la stessa Ag. Onlus, appellante principale, deduce che “la soglia del costo del personale, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa della Coop Me., non è assolutamente illegittima perché non impedisce al concorrente di predisporre una offerta libera e consapevole”.

Infatti l’appellante principale censura l’aggiudicazione a Me. Onlus (e censura la sentenza impugnata, che ha ritenuto la censura infondata), non deducendo la invalicabilità della prefissata soglia della anomalia (e dei parametri minimi stabiliti nel disciplinare di gara e nell’allegato A al capitolato speciale di appalto – CSA), ma deducendo il difetto di motivazione ed errore (della stazione appaltante) nella valutazione di congruità dell’offerta di Me., e cioè “nel momento in cui la stazione appaltante conclude il sub procedimento, senza motivare in alcun modo sull’ammissibilità della differenza di 100 mila euro rispetto alla soglia di anomalia del costo del personale prevista nella lex specialis” (memoria Ag. 22 ottobre 2016).

2.6.2.Per una maggiore chiarezza espositiva si ritiene opportuno aggiungere che la stessa sentenza di primo grado, nel respingere il ricorso principale di Ag. Onlus, da un lato, ha affermato che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, mentre, dall’altro, ha ritenuto che la valutazione dell’amministrazione sulle giustificazioni addotte da Me. non sia affetta da difetto di motivazione ed, infine, che, comunque, fossero immuni da irragionevolezza ed errore di fatto le specifiche giustificazioni fornite da Me. Onlus con riferimento in particolare alle deduzioni IRAP applicate, al lavoro notturno ed alla rivalutazione del TFR degli oltre 50 dipendenti.

2.6.3.Pertanto, alla luce delle esposte considerazioni, l’appello incidentale va accolto nei sensi indicati ed, in conseguenza, va accolto il ricorso incidentale proposto in primo grado avverso la mancata esclusione dell’offerta di Ag. Onlus, mentre, specularmente, l’appello principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2.7.Peraltro, per completezza di esame, il Collegio ritiene opportuno far presente che, comunque, nel merito l’appello principale è infondato e che le argomentazioni esposte nella sentenza impugnata risultano ampiamente condivisibili.

Infatti, in primo luogo, la sentenza appellata ha affermato che la stazione appaltante non è incorsa nel dedotto vizio di difetto di motivazione circa la idoneità delle giustificazioni, rese da Me. sulla ritenuta anomalia dell’offerta economica, in quanto (per consolidata giurisprudenza) nel caso di offerta ritenuta congrua, risulta sufficiente anche una motivazione sintetica, che per relationem recepisca le giustificazioni rese dall’impresa interessata (vedi ex multis CdS n. 4361/2015).

2.7.1.In secondo luogo, sotto il profilo sostanziale, quanto al costo del lavoro, un’offerta non può essere ritenuta anomala (e quindi esclusa) per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, posto che i valori risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione di congruità dell’offerta, non potendo non tenersi conto delle possibili economie che le singole imprese possono conseguire.

2.7.2. Al riguardo (prosegue la sentenza impugnata) sono risultate infondate le censure dedotte in particolare da Ag. avverso l’asserita insufficienza della giustificazioni di Me. in ordine ad alcuni specifici aspetti del costo del lavoro quali la spesa per l’IRAP, per la rivalutazione del TFR e per il lavoro notturno.

Infatti Me. ha precisato (con giustificazioni ritenute sufficienti dalla stazione appaltante) che, quanto all’IRAP, la specifica disposizione inserita nella legge n. 190/2014, che consente di dedurre, ai fini IRAP, il costo del personale dipendente a tempo indeterminato, comporta un notevole abbattimento dell’onere finanziario a carico dell’azienda.

2.7.3.Quanto poi alla rivalutazione del TFR, il relativo onere non costituisce un costo per Me., in quanto l’impresa, occupando più di 50 dipendenti, ha l’obbligo dell’accantonamento al Fondo di Tesoreria dell’INPS.

2.7.4.Infine, quanto ai costi del lavoro notturno, la sentenza precisa (recependo l’argomentazione esposta nelle giustificazioni) che il CSA faceva riferimento alle tabelle del D.M. Lavoro 2 ottobre 2013 senza considerare che, trattandosi di servizi socio sanitari ed assistenziali, la prestazione viene erogata con un modulo di turnazione del personale addetto agli assistiti.

2.8.Quindi, per le ragioni ora riepilogate, il giudice di primo grado ha ritenuto l’offerta dell’aggiudicataria immune dai vizi dedotti dalla ricorrente principale Ag. Onlus con motivazione che il Collegio non potrebbe che confermare, ove si pronunciasse sul merito dell’appello principale.

3. In conclusione l’appello incidentale (esaminato prioritariamente rispetto a quello principale) va accolto nei sensi illustrati e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso incidentale proposto da Me. soc. coop. soc. Onlus (con sede a Roma) con il conseguente annullamento in parte qua della determinazione 23 dicembre 2015, n. 1872, della ASP Gi. Ve., (omissis), nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della offerta di L’Ag. d’I. coop. soc. consortile Onlus dalla gara per l’affidamento biennale di servizi socio-sanitari, assistenziali e generali, indetta con bando della ASP Ve., inviato alla GUCE il 27 agosto 2015; mentre l’appello principale proposto da L’Ag. d’I. coop. soc. consortile Onlus va dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

Le spese del doppio grado di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidate in complessivi euro 8.000,00, oltre gli accessori di legge, vengono poste a carico di L’Ag. d’I. soc. coop. consortile Onlus, che ne verserà la metà a ciascuna elle controparti costituite, oltre al rimborso a favore di Me. Onlus dell’importo corrispondente al contributo unificato versato per le impugnazioni incidentali in entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, accoglie nei sensi di cui in motivazione l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale proposto da Me. soc. coop. soc. Onlus con il conseguente annullamento in parte qua della determinazione 23 dicembre 2015, n. 1872, della ASP Gi. Ve., (omissis), nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della offerta di L’Ag. d’I. coop. soc. consortile Onlus dalla gara in controversia, mentre dichiara improcedibile per carenza di interesse l’appello principale proposto da L’Ag. d’I. coop. soc. consortile Onlus.

Le spese del doppio grado di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidate in complessivi euro 8.000,00, oltre gli accessori di legge, vengono poste a carico di L’Ag. d’I. soc. coop. consortile Onlus, che ne verserà la metà a ciascuna delle controparti costituite ed, inoltre, provvederà al rimborso a favore di Me. Onlus dell’importo corrispondente al contributo unificato versato per le impugnazioni incidentali in entrambi i gradi di giudizio..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Raffaello Sestini – Consigliere