Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 23 gennaio 2017, n. 270

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3955 del 2016, proposto da:

Do. Bo. Titolare della Farmacia Bo. Dr. Do., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Au. Zi. C.F. (omissis), Va. Zi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fi. La. in Roma, via (…);

contro

Dott.ssa Ma. Te. Ur., rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Sa. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Comune di (omissis), rappresentato e difeso dall’avvocato Re. Ro. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Sa. Di. Cu. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Sede di Catanzaro, Sez. I, n. 535/2016, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dott.Ssa Ma. Te. Ur. e di Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fi. La. su delega di Au. Zi.e di Va. Zi., Ca. Sa. e Sa. Di. Cu. su delega di Re. Ro.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il gravame in epigrafe il dott. Bo., quale titolare della propria farmacia, appella la sentenza del TAR con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla dott.ssa Ur. (quale titolare di altra farmacia) avverso la nota del sindaco del Comune di (omissis) prot. n. 16963 del 23.12.2015, che conferma il parere negativo espresso in merito alla richiesta di trasferimento della farmacia di (omissis) centro Storico, avanzata dalla dott.ssa Ur..

La contro interessata e il Comune di (omissis), costituitisi in entrambi i gradi di giudizio, argomentano le loro opposte ragioni circa le deduzioni dell’appellante.

2 – In particolare il TAR, dopo aver respinto l’eccezione del Comune circa l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso, essendo l’atto gravato idoneo ad incidere autonomamente e immediatamente nella sfera della ricorrente, considerava, fra l’altro, che la farmacia Ur., indipendentemente dalla qualifica come urbana o rurale, non incontrava la limitazione prevista dall’art. 104 del R.D. 1265/34, essendo la prima sede del Comune di (omissis) ed avendo un perimetro identificato con tutto il territorio comunale eccetto la contrada Impresa, sede dell’appellante, dovendosi quindi considerare solo la distanza fra le diverse sedi farmaceutiche, che nella fattispecie risultava rispettata, ed accoglieva il ricorso annullando il diniego impugnato.

In data 5.7.2016, l’appellata dott.ssa Ur., notificava appello incidentale condizionato chiedendo in primo luogo il rigetto dell’appello e della contestuale istanza cautelare, con conseguente condanna alle spese. In via gradata e condizionata, chiedeva l’accoglimento dell’appello incidentale proposto, mentre in via istruttoria, chiedeva la non ammissione della avversa produzione documentale, in quanto l’appellante non avrebbe spiegato perché tali documenti non fossero stati prodotti in prime cure.

In data 6.7.2016, l’odierno appellante depositava istanza cautelare monocratica, ex artt. 56 e 98 c.p.a., ma il Presidente della Sezione Terza, rigettava la richiesta misura cautelare monocratica, sulla scorta delle seguenti argomentazioni: “… Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dall’appellante, ai sensi degli arti. 56 e 98, co. 1, cod. proc. amm.; Considerato che, dopo la pubblicazione della sentenza appellata, l’Amministrazione ha emanato un atto ulteriore, già impugnato in primo grado innanzi al TAR per la Calabria, Sede di Catanzaro; Rilevato che in questa sede non emergono elementi tali da indurre ad accogliere la domanda di emanazione di una misura monocratica, sia perché vi sono rimedi di tutela avverso l’apertura della farmacia, qualora risultino fondate le doglianze dell’appellante, sia perché la questione ben può essere esaminata nella ordinaria sede collegiale, nel rispetto del principio del contraddittorio”.

L’odierno appellante, in data 28 Giugno 2016, richiedeva la concessione di analoga misura monocratica al Tar Calabria, sede di Catanzaro, nel giudizio, ivi iscritto al Reg. Ric. n. 836/2016, instaurato avverso il provvedimento di autorizzazione al trasferimento dei locali adottato, successivamente, dall’ASP di Cosenza sulla scorta delle sentenza oggetto del presente appello, ma il Presidente del TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, con decreto n. 258/2016, rigettava la domanda cautelare monocratica, “Ritenuto che allo stato non si ravvisano profili di fondatezza del ricorso in quanto gli atti impugnati sono coerenti al contenuto della sentenza di questo Tribunale Amministrativo Regionale n. 535/2016”. Il medesimo TAR all’udienza camerale del 19 luglio 2016 rinviava la trattazione per attendere l’esito dell’udienza dinanzi al Consiglio di Stato, che si svolgeva infine il 10 novembre 2016, ed a seguito della quale il ricorso veniva introitato dal Collegio per la decisione.

3 – L’appellante deduce in primo luogo l’error in procedendo del TAR, che non si sarebbe avveduto che il ricorso di primo grado era irricevibile, in quanto la stessa dott.ssa Ur. nel ricorso presentato in primo grado, concluso con la sentenza oggi gravata, a pag. 4 del ricorso narra che con istanza del 28.luglio 2015 chiedeva al sindaco di (omissis) l’autorizzazione al trasferimento della propria farmacia, denegata con nota del 7.9.2015 prot. 9558, e che in data 26.11.2015 inoltrava nuova istanza reiterando la richiesta: pertanto l’atto gravato in primo grado sarebbe stato meramente confermativo di un diniego non gravato in termini.

4 – Viene poi dedotto l’error in procedendo, poiché il TAR non si sarebbe avveduto che il ricorso di primo grado era inammissibile o improcedibile, essendo quello gravato solo un atto endo-procedimentale che non arrestava il procedimento, in quanto il parere del Comune non è vincolante per I’ASP, autorità che deve rilasciare l’autorizzazione ai sensi dell’art. 1 legge 475/1968, avendo il Comune, in materia di servizio farmaceutico, competenza nell’ambito del territorio comunale di programmazione delle sedi farmaceutiche, ma non quanto al trasferimento della farmacia.

5 – Viene altresì dedotta dall’appellante l’error in iudicando per violazione di legge in quanto, come evidenziato dal Comune di (omissis) in primo grado, la dott.ssa Ur. sarebbe titolare di una farmacia rurale sussidiata, istituita secondo il criterio topografico e non demografico. Pertanto il TAR se non avesse ignorato tale circostanza avrebbe dovuto considerare che la distinzione delle farmacie in “urbane” e “rurali” è prevista dall’art. 1 della legge n. 221/1968, secondo cui le farmacie urbane sono quelle “situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5000 abitanti”, mentre le farmacie rurali sono quelle “ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5000 abitanti” e sono istituite, a prescindere dal numero complessivo di abitanti del Comune, secondo le particolari condizioni geografiche della zona da servire. La distanza per l’apertura ed il trasferimento delle farmacie rurali (e tale sarebbe quella della dott.ssa Ur.) è stabilità in mt. 3.000 dall’art. 104 del RD 1265/1934, mentre il locale dove la dott.ssa Ur. intende trasferire la propria farmacia è ubicato a meno di 3.000 mt. dall’unica farmacia urbana esistente ed ad oltre 3000 dal centro storico, zona in cui era stata istituita la farmacia della dott.ssa Ur., così che la predetta zona rimarrebbe priva del servizio farmaceutico.

6 – Secondo l’appellante la sentenza gravata erra, poi, nel ritenere che i nuovi locali ricadano nella zona sede della farmacia della dott.ssa Ur., essendosi il TAR basato solo sull’esame di una visura catastale che identifica i confini delle diverse zone, ma non avendo lo stesso considerato che il catasto non è probatorio, che le zone di sedi farmaceutiche non coincidono con le mappe catastali ma sono definite dai Comuni, proprio per soddisfare le esigenze della popolazione, che la mappa catastale non riportava gli esatti confini del centro storico, sede della farmacia rurale e sussidiata della dott.ssa Ma. Te. Ur., di modo che in realtà la sede farmaceutica rurale della dott.ssa Ur. non poteva essere trasferita dal centro storico alla marina. Infatti tale farmacia, sorta ed instituita con il criterio topografico come farmacia rurale in deroga al criterio demografico, con l’avversato trasferimento perderebbe la sua natura per diventare di fatto, farmacia urbana, così che, nella realtà si avrebbe una modifica sostanziale della programmazione delle sedi farmaceutiche.

Conclusivamente, l’appellante sostiene, che la dott.ssa Ur. è titolare di una farmacia rurale e sussidiata, e conseguentemente soggetta alla disciplina di cui all’art. 104 del TULS. Detta disposizione prevede che le farmacia rurali e sussidiate debbono collocarsi ad almeno 3000 mt di distanza dalle altre farmacie esistenti, e tale distanza non sarebbe rispettata rispetto alla sede dell’unica farmacia urbana del Comune di (omissis), di cui sarebbe titolare l’odierno appellante.

7 – Ai fini della decisione sulla complessa e controversa vicenda, il Collegio premette che esattamente il TAR non ha apprezzato positivamente le plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado eccepite dell’odierna appellante e del Comune interveniente, in quanto il parere del Comune, confermato a seguito di rinnovata istruttoria a seguito di una domanda di riesame, (e quindi impugnato in termini avendo valore innovativo rispetto al primo diniego) sanciva la incompatibilità del trasferimento con la programmazione comunale, e quindi assumeva un valore preclusivo per l’ulteriore iter autorizzatorio e dunque una valenza immediatamente lesiva per la ricorrente in primo grado, dovendosi di conseguenza respingere i primi due motivi d’appello.

8 – Quanto al merito della questione controversa, considera il Collegio che le due farmacie di (omissis) furono entrambe aperte, in realtà, come “rurali” in quanto (omissis), all’epoca della istituzione delle stesse (1959 la prima e 1972 la seconda), aveva meno di 5000 abitanti, soglia che all’epoca era necessaria per la istituzione di una farmacia urbana ex art. 1, II comma, legge 475 del 1968 e ancor prima ex II comma dell’art. 104 del r.d. 1265/1934, nella sua formulazione originaria.

Essendo (omissis) passata da poco più di 3.000 del 1972 ad oltre 6.000 abitanti, ed avendo l’art. 11 della legge n. 27 del 2012 abbassato la soglia da 5.000 a 3.300 abitanti per l’istituzione di una farmacia urbana, attualmente le due farmacie devono essere considerate entrambe urbane, tanto che la Regione con la delibera n° 1 del 4 gennaio 2013 per (omissis) non ha messo a concorso alcuna sede farmaceutica, ritenendo quindi che la popolazione di (omissis) sia servita già da due farmacie urbane, e che il Comune di (omissis) a propria volta non ha individuato nuove sedi farmaceutiche, come invece previsto dalla legge, proprio per tale motivo.

9 – Le predette considerazioni impongono di respingere i motivi di appello fondati sulla mancata considerazione della natura rurale della farmacia della contro interessata e sulla conseguente ritenuta violazione della distanza minima di 3000 metri. Neppure risultano fondate le ulteriori censure basate sulla ritenuta errata suddivisione e perimetrazione delle diverse aree del territorio comunale, non essendo stato fornito un adeguato principio di prova circa la violazione dei confini della sede farmaceutica dell’appellante, rinvenibile, alla stregua della documentazione versata in atti, nel “Rione Impresa”, ambito, questo, rispettato dal trasferimento dell’altra sede farmaceutica.

10 – Considera altresì il Collegio che la complessa contesa circa la ripartizione del servizio farmaceutico sul territorio riguardi, non essendo stata dimostrata la violazione degli ambiti delle due sedi farmaceutiche, dati non rilevanti ai fini della verifica del rispetto della distanza minima fra le diverse sedi farmaceutiche, quale limite superstite di una risalente disciplina di rigida programmazione pubblicistica dell’attività commerciale in esame, ritenuta dal legislatore non più conferente con i principi di tutela della salute e della concorrenza e con la reale esigenza dei consumatori di poter usufruire di un numero adeguato di sedi farmaceutiche raggiungibili con facilità dalla maggior parte degli interessati secondo l’evoluzione degli insediamenti urbani e della mobilità della popolazione residente e fluttuante, e nella fattispecie non viene infatti smentita la considerazione della contro interessata secondo cui su 6.186 abitanti oltre 5.000 risiedono alla marina di (omissis), interessata dal trasferimento della sua farmacia e raggiungibile con maggiore facilità dagli abitanti delle altre frazioni., rispetto alla precedente sede della sua farmacia, collocata in un centro storico ormai scarsamente popolato,

11 – Detti aspetti hanno sicuramente un rilievo preminente rispetto a formalistiche e non rilevanti contese circa la necessità o meno del trasferimento per intervenuto sfratto, circa la priorità dell’istituzione dell’una o dell’altra farmacia e circa la delimitazione dei rispettivi ambiti, essendo entrambe le farmacie volte ex lege a tutelare, mediante l’esercizio concorrenziale della propria attività commerciale, il diritto alla salute dei consumatori -ovunque residenti- che ad esse si rivolgono, ed a tale riguardo questo Tribunale ha già considerato che “l’art. 11 del d.l. 1/2012 (di c.d. liberalizzazione delle farmacie) mira a coniugare due finalità: quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, garantendo l’equa distribuzione nel territorio delle farmacie e, in tal modo, una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate; e quella di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, e assicurando, al contempo, che il numero delle farmacie sia proporzionato (con riferimento ad un parametro numerico ridotto rispetto al passato) alle dimensioni demografiche dei Comuni, così che i nuovi esercizi possano contare, al pari di quelli esistenti, su un bacino di utenza potenziale in grado di assicurare condizioni di redditività” (cfr. Cons. Stato, III Sezione, 31 maggio 2013, n. 2990).

D’altronde, “la prescritta finalità di migliorare l’accessibilità degli utenti al servizio farmaceutico non può di per sé rendere recessiva quella di favorire la concorrenza; non è secondario che l’art. 11, comma 1, si apra con una dichiarazione di intenti del Legislatore che antepone la seconda, nel senso di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico…”(C.d.S., Sez. III, sent. 2851/2014).

12 – Conclusivamente, le censure dedotte e sopra esaminate non risultano fondate, e l’appello deve pertanto essere respinto. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Terza

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in Euro 3.000 (tremila) oltre IVA ed oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Raffaello Sestini – Consigliere