Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 22 settembre 2016, n. 3924

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1240 del 2016, proposto dalla società A.M. Di. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Do. Ia. C.F. (…), Iv. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo Studio Legale Le. in Roma, corso (…);
contro
ASL 105 – Pescara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato To. Ma. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Al. Pl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
To. Bi. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Al. Di Sc. C.F. (omissis), Ar. Po. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ar. Po. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.a.r. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, Sez. I, n. 508 del 15 dicembre 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL 105 – Pescara e di To. Bi. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Ch. Vi. su delega di Iv. Ma., To. Ma. e Ar. Po.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al T.a.r. Abruzzo, Pescara, r.g.n. 330 del 2015, Me. Di. s.r.l., seconda classificata, impugnava la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara 8 ottobre 2015, n. 1093, e la successiva deliberazione di rettifica 13 ottobre 2015, n. 1110, con le quali era stato aggiudicato in favore della To. Bi. S.r.l. il lotto n. 8 della gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura in service di sistemi di analisi, tecnologie e reagenti vari relativi all’esecuzione di esami di laboratorio, nonché tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi.
2.- La ricorrente, dopo aver premesso che il bando ed il disciplinare di gara prevedevano che “il numero di kit necessari dovrà essere congruente sia con il numero di sedute settimanali che con il periodo di validità del Kit per l’utilizzo” e comminavano espressamente l’esclusione dalla gara nel caso in cui le offerte tecniche od economiche fossero parziali ed insufficienti a coprire i fabbisogni dell’Azienda sanitaria, con unico motivo deduceva che la vincitrice To. Bi. S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto il materiale da questa offerto non era in realtà sufficiente per effettuare il previsto numero di esami annui indicato nella lex specialis.
2.1 – In particolare, tale carenza sarebbe stata riscontrabile relativamente ai seguenti aspetti:
a) il numero dei kit offerti non sarebbe congruente con il periodo di validità degli stessi, relativamente al materiale necessario per le analisi per le emoglobine varianti e patologiche (HEM-WASH), dato che la scheda allegata alla documentazione di gara prevedeva l’effettuazione di 3.000 test all’anno, mentre la To. aveva offerto due confezioni ed aveva specificato che il prodotto “emolisi e soluzione di lavaggio” (indicato con il codice 18431L-1P) era fornito in confezioni da due litri (1×2000 ml) e che ciascuna confezione aveva un periodo di validità on board (cioè, una volta che era stata inserita nella strumentazione diagnostica) di tre mesi; per cui dal momento che allo scadere dei tre mesi da quando il prodotto sarebbe stato aperto ed inserito nello strumento analitico, esso avrebbe dovuto essere sostituito anche se non interamente consumato, per potere garantire lo svolgimento delle analisi durante tutto il corso dell’anno sarebbe stato necessario fornire almeno quattro confezioni di emolisi e soluzione di lavaggio, da utilizzare una ogni tre mesi;
b) relativamente a tutte le analisi incluse nel lotto di gara in esame il numero di test eseguibili per ogni confezione era esattamente pari al fabbisogno annuo di test indicato dalla stazione appaltante diviso per il numero dei kit offerti, per cui il materiale offerto era certamente insufficiente, in quanto non avrebbe consentito anche l’esecuzione delle calibrazioni e dei controlli previsti quali obbligatori negli atti di gara.
3. – Con la sentenza n. 508 del 2015 in epigrafe, il T.a.r. rigettava l’impugnazione ritenendo che il materiale offerto era in realtà “congruente” sia con il numero dei test da eseguire, che con il periodo di validità per l’utilizzo dei reagenti offerti e con le operazioni di calibrazione e controllo.
4. – Con l’appello in esame, la ricorrente Me. Di. S.r.l. lamenta l’ingiustizia della sentenza, in particolare deducendo:
– quanto alla prima censura, che la confezione offerta della soluzione di lavaggio non sarebbe di cinque flaconi ciascuna, ma come risulta dalla scheda dell’offerta economica nella parte indicante il quantitativo, un flacone da 2.000 ml., come conferma anche il codice del prodotto offerto (omissis) e non (omissis) (quest’ultimo nella scheda tecnica indica la confezione da cinque flaconi da 2.000 ml) e in coerenza con l’offerta di altri prodotti (ad es. tamponi); irrilevante, poi, l’affermazione contenuta in sentenza che i singoli flaconi di ogni confezione da cinque non sarebbero commercializzabili separatamente, visto che la durata della fornitura è quinquennale; erronea l’affermazione che la fornitura sarebbe carente di un quantitativo di prodotto dal costo irrisorio e che comunque potrebbe essere rettificabile;
– quanto alla seconda censura, che il Tar ha deciso sulla base delle memorie difensive depositate in giudizio, e non sulla base dell’offerta, da cui non risulta chiaramente che i kit offerti consentono di eseguire oltre i test anche calibrazioni e controlli, per cui risulterebbe confermato che l’offerta non consentiva di determinare se i prodotti offerti fossero o meno sufficienti.
5. – Resistono in giudizio sia l’Amministrazione che l’aggiudicataria, chiedendo il rigetto dell’appello.
6. – Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato.
Il Collegio condivide gli argomenti con i quali il primo giudice ha respinto le censure formulate dalla ricorrente.
1.1.- Sotto il primo profilo, quanto al numero di confezioni di soluzione di lavaggio offerto dall’aggiudicataria, secondo l’appellante il tenore testuale dell’offerta (scheda offerta economica, doc. 3 – depositato col ricorso) indicherebbe chiaramente che si tratta di due confezioni all’anno di un flacone da 2.000 ml. ciascuno, insufficienti a soddisfare il fabbisogno della ASL di Pescara; il T.a.r., invece, avrebbe attribuito valore decisivo ai dati riferiti dalla controinteressata e dall’Amministrazione nelle difese svolte in giudizio.
1.2.- Il T.a.r., ad avviso del Collegio, ha correttamente tenuto conto delle precisazioni fornite in giudizio dall’Amministrazione e dall’aggiudicataria, al fine di interpretare la volontà (equivoca) manifestata da quest’ultima nella redazione dell’offerta economica, ed ha tenuto conto anche delle indicazioni contenute nella scheda tecnica allegata al materiale, dove era indicato il codice (omissis) (con la precisazione che il contenuto della confezione era il seguente: 5×2.000 ml) e dell’ulteriore specificazione del significato da attribuire alla sigla 1P (“one packaging”) fornito dalle parti.
1.3. – Le precisazioni fornite in giudizio hanno consentito di attribuire un significato ragionevole e coerente all’offerta.
Difatti, sembra ragionevole l’attribuzione alla sigla 1P (acronimo di “one packaging” – una confezione) del significato di “confezione” comprendente 5 flaconi da due litri, tenuto conto della facile rilevabilità dell’errore di calcolo in cui sarebbe altrimenti incorsa l’aggiudicataria, dato il numero di test indicato dalla stazione appaltante, ove fosse stato attribuito all’indicazione suddetta, contenuta nell’offerta, il diverso significato di 1 flacone (così come, peraltro, documentato dalla controinteressata nel doc. n. 4 versato in giudizio, con il quale ha precisato che con una confezione di dieci litri HEM-WASH possono effettuarsi circa 2.500 test e che, pertanto, per effettuare i 3.000 test previsti avrebbero dovuto fornirsi due confezioni di dieci litri).
1.4.- Il criterio di ragionevolezza nell’interpretazione che consente di conservare la manifestazione di volontà della parte può trovare applicazione anche nelle gare di appalto, ove sia necessario un intervento interpretativo del giudice per chiarire equivocità apparenti dell’offerta, che ben può trovare giustificazione in altri atti della parte versati in gara, senza violazione alcuna della par condicio e in ossequio ad un principio di economicità e non formalismo che consente di conservare gli atti di gara.
1.5.- Peraltro, anche gli ulteriori argomenti utilizzati dal primo giudice per ritenere che non dovesse farsi luogo ad esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria sono condivisibili:
a) – il materiale offerto deve necessariamente intendersi riferito alle “confezioni” così come commercializzate;
b) – l’offerta della controinteressata sarebbe stata carente relativamente alla fornitura di un quantitativo di prodotto dal costo talmente irrisorio (circa venti €, su una fornitura di oltre 180.000 €), da essere eventualmente inficiata da un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e quindi sanabile (Cons. St., sez. V, 5 novembre 2014 n. 5468).
1.6.- Non può invece attribuirsi valore decisivo in senso contrario agli argomenti addotti dall’appellante e, in particolare:
– il riferimento all’offerta di confezioni singole di altri prodotti (“tampone Variant 1”, “tampone Variant 2 e tampone “Variant 3”) non dimostra che sia analogo (1 esemplare del prodotto) il contenuto della singola confezione di Emolisi e soluzione di lavaggio, trattandosi di materiali differenti che ben possono avere confezionamenti diversi;
– la scheda tecnica (doc 2 To.) riporta il codice 18431L, che corrisponde alla confezione da 5 flaconi da 2.000 ml., e non è dimostrato, in difetto di chiare prove in tal senso, quanto asserisce l’appellante, ovvero che al “diverso codice 18431L-1P non può che corrispondere un altro prodotto” e che si tratti di “differenza quantitativa”, essendo viceversa plausibile, per quanto sopra detto, che la sigla 1P possa indicare una confezione multipla;
– se anche fosse “estemporanea” l’affermazione del primo giudice che i flaconi non siano vendibili separatamente, non vengono superate le considerazioni sopra svolte circa la reale volontà della parte, come precisata in giudizio, di offrire a quel prezzo, vantaggioso per la stazione appaltante, una confezione da cinque flaconi da 2.000 ml.;
– l’offerta di To. non viene modificata o rettificata, ma interpretata in modo da renderla coerente con gli atti di gara e con gli altri atti di parte (scheda tecnica).
7. – Quanto al secondo profilo di impugnazione, il Ta.r. ha ritenuto che “il numero di test eseguibili per ogni confezione non era esattamente pari al fabbisogno annuo di test indicato dalla stazione appaltante, per cui il numero dei prodotti offerti avrebbe in realtà consentito anche l’esecuzione delle calibrazioni e dei controlli.”.
Non è dimostrato che il numero di kit indicati da To. come necessari ad eseguire i test (5, 413 – indicato nella colonna J) non sia corretto.
In tal caso, le confezioni offerte sarebbero sufficienti a coprire il fabbisogno, tenuto conto anche di controlli e calibrazioni; né può ritenersi che l’offerta sia indeterminata o indeterminabile, visto che sono indicati i dati necessari ad attribuire un significato utile all’offerta.
8. – In conclusione, l’appello va rigettato.
9. – Le spese di entrambi i gradi di giudizio, possono compensarsi tra le parti, in considerazione della peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, confermata la sentenza appellata, respinge il ricorso introduttivo.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Manfredo Atzeni – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri – Consigliere