Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 gennaio 2016, n. 194. La commissione esaminatrice gode, riguardo la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei suoi esiti: la diversa intrpretazione condurrebbe al risultato inaccettabile di consentire al Collegio di sostituirsi impropriamente al competente organo tecnico nell’apprezzamento della qualità tecnica delle offerte

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consiglio di stato bis

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 20 gennaio 2016, n. 194

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7776 del 2015, proposto da:

Fa. S.p.A;

contro

So.Re.Sa. s.p.a;

nei confronti di

So. Se. S.p.a;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03006/2015, resa tra le parti, concernente affidamento per la fornitura di ausili per incontinenza con sistema ad assorbenza da destinarsi ai pazienti della regione e alle strutture delle A.S.L., delle A.O., I.R.C.C.S.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità Spa – So Re Sa e di So. Se. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Romano, Fidanza su delega di Di Bonito e Tumbiolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel 2014 la (So.Re.Sa.), in qualità di centrale di committenza regionale, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della “fornitura di ausili per incontinenza con sistema ad assorbenza e servizi connessi da destinarsi ai pazienti della Regione e alle strutture delle AA.SS.LL., AA.OO., I.R.C.C.S.” suddiviso in n. 4 lotti.

La società ricorrente ha partecipato alla selezione concorsuale per il lotto n. 1 (fornitura relativa all’ambito territoriale di Napoli e Salerno, per un importo di euro 59.693.180,40), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sulla base degli elementi di valutazione appresso specificati:

I) caratteristiche tecnico – qualitative: punteggio massimo pari a 60, suddiviso in base ai seguenti parametri (cfr. allegato A/7 del disciplinare di gara):

A – Requisiti funzionali, test di laboratorio: 36 punti;

B – Caratteristiche dei prodotti: 8 punti (recante, tra gli altri, il sub-criterio B7 “struttura del prodotto, vestibilità e confort”);

C – Progetto Operativo – 10 punti (comprensivo, tra gli altri, dei sub-criteri C3 “Modalità gestione fornitura” e C4 “Funzionalità call center”);

D – Ampiezza della gamma – 4 punti;

E – Politiche ambientali – 2 punti (suddiviso in due sub-criteri: E1 “Certificazioni presentate dal concorrente…relativamente al grado di impatto ambientale dell’intero processo produttivo”, E2 “soluzioni proposte per la minimizzazione dell’impatto ambientale”);

II) Componente economica dell’offerta (prezzo): punteggio massimo pari a 40.

In base al disciplinare di gara i punteggi conseguiti dalle offerte tecniche, risultanti dalla sommatoria dei punti riferiti a ciascun criterio di valutazione e sub-criterio, sarebbero stati riparametrati: quindi all’offerta tecnica con punteggio più alto sarebbe stato assegnato il punteggio massimo previsto (60 punti) mentre alle altre offerte sarebbero stati riconosciuti punteggi proporzionali mediante l’applicazione di una formula matematica (cfr. pag. 16).

Quanto all’offerta economica, il disciplinare prevedeva che le imprese partecipanti avrebbero dovuto formulare un “prezzo giornaliero” (cfr. pag. 14).

All’esito della procedura relativa al Lotto n. 1, la graduatoria vedeva alle prime tre posizioni (cfr. verbale di gara n. 22 del 2 dicembre 2014):

1) Se., con punti 97,929, di cui punti 60 per la componente tecnica e 37,929 per quella economica;

2) Fa. s.p.a., con punti 95,668 di cui punti 55,668 per la componente tecnica e 40 per quella economica;

3) Sa., con punti 88,926 di cui punti 52,413 per la componente tecnica e punti 36,513 per quella economica.

Con determinazione del Direttore Generale della So.Re.Sa. n. 328 del 12 dicembre 2014 l’appalto di fornitura per il Lotto n. 1 è stato quindi aggiudicato alla prima graduata Se. s.p.a..

La società Fa., seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura deducendo, con il primo motivo, che la Commissione sarebbe incorsa in un errore di calcolo, poi rettificato dalla stessa Commissione.

Dopo la rettifica l’ordine delle concorrenti nella graduatoria non è mutato e dunque Se. ha conservato l’aggiudicazione.

Con il secondo motivo ha contestato il punteggio assegnato per sub-criterio C3 “Modalità gestione fornitura” (4 punti), rilevando che sarebbe stata illegittimamente premiata l’offerta tecnica della controinteressata che prevedeva la possibilità per l’assistito di ritirare in un’unica soluzione al massimo il 75% del fabbisogno, con conseguente risparmio di spesa per l’A.S.L., nonostante tale previsione fosse vessatoria per gli assistiti avvantaggiando soltanto l’aggiudicataria che, in questo modo, avrebbe fornito meno prestazioni.

Con il terzo motivo ha contestato il punteggio per il sub-criterio C4 “Funzionalità del call center” (1 punto) in quanto, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso, la prima classificata avrebbe offerto un servizio imperniato su una mera segreteria telefonica con risponditore automatico, senza alcun presidio di personale dedicato.

Con il quarto motivo ha contestato il punteggio riconosciuto per il sub-criterio B7 “struttura del prodotto, vestibilità e confort” (1,92 punti), poiché i prodotti offerti dalle concorrenti sarebbero stati valutati senza alcun metodo tecnico – scientifico, gli esami sensoriali sarebbero stati svolti da persone non qualificate e la comparazione dei prodotti sarebbe stata svolta non in modo contestuale, ma a notevole distanza di tempo l’uno dall’altro.

Infine, con il quinto motivo ha criticato il punteggio per il criterio “D – Ampiezza della gamma”, ritenendo incongruo il proprio punteggio e quello riportato dalla prima graduata (rispettivamente 1,363 e 4 punti).

La Fa. ha quindi concluso chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

La controinteressata Se., costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso principale; ha inoltre proposto ricorso incidentale avverso la determinazione n. 328/2014 e i verbali di gara, nella parte in cui non è stata esclusa l’offerta della Fa. s.p.a., ovvero è stato attribuito alla medesima un punteggio (pari a 2) ritenuto eccessivo con riguardo al parametro “E – Politiche Ambientali” e, inoltre, nella parte in cui per il medesimo sub-criterio è stato attribuito alla propria offerta un punteggio (pari a 1,11) irragionevolmente basso.

Si è costituita in giudizio anche l’amministrazione che – dopo aver rilevato l’inammissibilità del primo motivo del ricorso principale (quello relativo all’errore di calcolo emendato dalla stessa commissione) – ha chiesto il rigetto dell’impugnazione.

Con la sentenza appellata il primo giudice ha respinto il ricorso principale dichiarando improcedibile quello incidentale.

Avverso detta decisione ha proposto appello la società Fa., che nelle premesse del proprio ricorso, ha rilevato di aver conseguito dopo la correzione dell’errore materiale il punteggio di punti 96,672, a fronte del punteggio di punti 97,929 della società Se., che ha quindi conservato il primo posto nella graduatoria.

Ha quindi impugnato la sentenza di primo grado censurandola sotto diversi profili, dettagliatamente esaminati nella parte in diritto.

Nelle conclusioni ha chiesto l’accoglimento dell’appello con conseguente riforma della sentenza di primo grado, e dunque l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in esito all’aggiudicazione.

Si è costituita in giudizio la So.Re.Sa. S.p.a. che ha chiesto il rigetto dell’appello.

Anche la società Se. si è costituita in giudizio proponendo anche appello incidentale.

In prossimità dell’udienza di discussione la parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Nella sentenza di primo grado il T.A.R. Campania ha respinto il ricorso proposto dalla società Fa. – odierna appellante – avverso gli atti di gara dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto da Se..

Il primo giudice ha preventivamente rilevato che “Le argomentazioni della società istante sono univocamente dirette a contestare i punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice (…) per giurisprudenza consolidata, la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti: la diversa ermeneutica condurrebbe invero al risultato inaccettabile di consentire al Collegio di sostituirsi impropriamente al competente organo tecnico nell’apprezzamento della qualità tecnica delle offerte, con ciò tracimando indebitamente nel merito dell’azione amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015 n. 246; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2014 n. 3458)”.

La Sezione condivide pienamente i principi espressi dal T.A.R. che richiamano il consolidato orientamento della giurisprudenza sul punto (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 26-05-2015, n. 2637; Cons. Stato Sez. V, 27-03-2015, n. 1601; Cons. Stato Sez. V, 13-03-2014, n. 1176; Cons. Stato Sez. III, 07-03-2014, n. 1072).

Ne consegue che le censure proposte nell’appello possono avere ingresso nella sola misura in cui attengono ai profili di illogicità, irrazionalità, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti ed incoerenza della procedura valutativa e dei suoi esiti,come correttamente rilevato dalla difesa della controinteressata.

Svolte queste premesse generali, è possibile procedere alla disamina dei singoli motivi di appello seguendo l’ordine stabilito dall’appellante.

Con il primo motivo di appello la società Fa. ha dedotto la violazione del capitolato speciale di gara (in particolare punto 6.4) e delle modalità di valutazione del criterio C Progetto operativo – sub-criterio C4 “funzionalità call center”, l’eccesso di potere sotto diversi profili (per errore nei presupposti di fatto, travisamento, insufficiente e contraddittoria motivazione, ingiustizia e illogicità manifesta, carenza di istruttoria).

Con detta censura richiama l’appellante il terzo motivo dedotto in primo grado, nel quale aveva censurato il punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice per il sub-criterio C4 “Funzionalità call center ore extra capitolato a settimana” (punti 1 a Se. e punti 0,625 a Fa.).

Secondo l’appellante la Commissione avrebbe travisato le caratteristiche del servizio fornite da Se., ritenendo che avesse offerto un servizio di call center continuativo “da lunedì alla domenica 24 ore su 24”, e dunque caratterizzato da ben 128 ore extra a settimana rispetto a quanto richiesto come minimo dal capitolato, mentre Fa. aveva offerto un servizio “tutti i giorni 24 ore su 24 escluso il sabato e la domenica e i giorni festivi”, e dunque con 80 ore extra rispetto a quanto richiesto dal capitolato.

Secondo l’appellante, l’aggiudicataria avrebbe offerto soltanto un servizio Call Me Back (CMB), che pur potendo essere considerato efficace, nondimeno non sarebbe andato oltre il minimo imposto dalle norme di gara, non offrendo la presenza di personale dedicato fuori dal periodo che va dal lunedì al venerdì.

Il capitolato, infatti, richiedeva l’attivazione di un numero “con presidio di personale dedicato” almeno dalle 9.00 alle 17.00 tutti i giorni tranne il sabato, le domeniche e i festivi nei quali doveva essere attiva una segreteria telefonica, mentre Se. avrebbe offerto un servizio meccanico con risponditore automatico attivo 24 h su 24 che registra le telefonate pervenute senza dar luogo ad alcuna conversazione con il personale addetto, e non un servizio con personale dedicato 24 h su 24 tutti i giorni feriali, sabato, domenica e festivi.

Ciò troverebbe conferma accedendo al sito della A.S.L. (omissis) Sud per dare informazione agli utenti, indicato nell’atto di appello.

In sostanza, l’aggiudicataria non avrebbe offerto le 128 ore aggiuntive di servizio rispetto a quanto richiesto dal capitolato, e dunque non avendo presentato un’offerta migliorativa, non avrebbe avuto diritto a conseguire il punteggio di punti 1, spettandole il punteggio di 0 punti; il punteggio di punti 1 avrebbe dovuto essere assegnato all’appellante, con conseguente sovvertimento dell’esito della gara.

Ritiene la Sezione che il motivo debba essere respinto essendo la sentenza di primo grado pienamente condivisibile.

L’allegato A/7 al disciplinare statuiva che si dovesse tener conto dell’orario di attivazione con presidio eccedente quello minimo previsto dal capitolato: ne consegue che ragionevolmente la Commissione ha assegnato un maggior punteggio alla società Se. che aveva offerto “128 ore in più a settimana rispetto al capitolato (sub-punteggio 1, cfr. verbali n. 19 e n. 20)” a fronte dell’appellante che aveva offerto, invece, “80 ore in più rispetto al capitolato (sub-punteggio 0,625; cfr. verbali n. 16 e n. 20)”.;

Il primo giudice ha rilevato che: “E’ priva di riscontro l’affermazione della ricorrente secondo cui il servizio proposto dalla Se. sarebbe privo di personale dedicato e unicamente imperniato su una segreteria telefonica con risponditore automatico. Dall’esame della proposta si evince che i profili tecnici indicati dalla prima graduata (segreteria telefonica, “smart alert” di avviso tramite sms, “call me back”, etc.) sono stati strutturati come servizi aggiuntivi rispetto alla predisposizione di un presidio di operatori addetti al call center di cui, pertanto, è prevista espressamente l’istituzione: ne è prova la precisazione contenuta a pag. 937 della relazione illustrativa al progetto operativo, secondo cui “Gli strumenti informatici a supporto dei centralini e dei depositi su cui poggiano i numeri verdi consentono l’elaborazione di report e statistiche per la rendicontazione dell’attività degli operatori addetti al call center…”: la presenza di personale dedicato trova quindi espressa conferma negli atti di gara, onde il rilievo della ricorrente perde di giuridica consistenza”.

Quanto alle informazioni ricavabili dal sito della A.S.L. citato dall’appellante a sostegno della propria tesi (secondo cui il servizio sarebbe attivo con presidio di personale dedicato, dalle 9 alle 17 per tutti i giorni dell’anno, salvo il sabato, la domenica e i festivi, mentre per i periodi di non funzionamento del call-center sarebbe attiva la segreteria telefonica) la stazione appaltante ha precisato che non hanno alcuna valenza probatoria, in quanto si limitano a richiamare le prescrizioni contenute nel capitolato di appalto.

La censura deve essere quindi respinta.

Con il secondo motivo di appello la società Fa. reitera il secondo motivo del ricorso di primo grado, con il quale ha contestato il punteggio riportato dalla controinteressata per il parametro “C – Progetto Operativo”, sub-criterio C3 “Modalità gestione fornitura” (4 punti).

La società Se. avrebbe proposto un progetto operativo che prevedeva l’autoriduzione di tutte le erogazioni degli ausili nella misura del 25% rispetto a quanto prescritto dal medico ed autorizzato dall’amministrazione, rilevando che in questo modo si sarebbe ottenuto un risparmio per la spesa sanitaria nel caso di eccessiva prescrizione da parte del medico.

Nell’atto di appello sostiene la Fa. che in questo modo la ASL non risparmierebbe nulla, in quanto la riduzione della fornitura avvantaggerebbe la sola aggiudicataria, trattandosi di gara forfettaria legata al numero di utenti e non al numero di pezzi loro forniti.

Illogicamente sarebbe stato assegnato alla Se. il punteggio di punti 4 sulla base del presunto risparmio di spesa per le ASL, elogiando la tempistica della consegna senza considerare che la flessibilità nella frequenza non potrebbe attuarsi mediante la riduzione delle consegne attraverso l’erogazione parziale del fabbisogno.

A fronte dei rilievi del primo giudice, che aveva stigmatizzato come il punteggio fosse stato assegnato sulla base dell’intero progetto operativo – e non soltanto per il risparmio di spesa -, ha rilevato l’importanza di detto elemento, idoneo ad incidere sulla valutazione complessiva espressa dalla Commissione con riferimento al suddetto sub-criterio.

La censura non può essere condivisa.

L’Allegato A7 – contenente i criteri di attribuzione del punteggio tecnico qualitativo – prevedeva per il subparametro C3 “Modalità gestione fornitura” che la commissione prendesse in esame in particolare: “la modalità migliorativa rispetto al capitolato; la modalità per il rispetto della privacy; la maggiore flessibilità nella frequenza di consegna ai pazienti domiciliari rispetto a quella prevista nel capitolato; le eventuali infrastrutture dedicate sul territorio (depositi) e le soluzioni tecniche tali da rendere più rispondente all’esigenza degli utenti le consegne nonché le ulteriori soluzioni riguardanti altri aspetti finalizzati alla migliore gestione delle forniture”.

Il progetto operativo di Se., strutturato secondo le richieste del capitolato in modo da consentirne la valutazione per ciascuno degli aspetti rilevanti, dedica alle “modalità di gestione fornitura” oltre venti pagine illustrando dunque le soluzioni proposte. La parte verso cui si appunta la critica della Fa. è contenuta in poche righe alla pag. 932, nelle quali l’aggiudicataria ha trattato dei “servizi aggiuntivi” prevedendo:

— la sospensione delle consegne all’assistito temporaneamente ricoverato;

— il recupero delle giornate di ricovero ospedaliero;

— la verifica database utenti deceduti anagrafica comunale;

— le modalità ritiro ausili non più utilizzati;

— l’erogazione parziale del fabbisogno.

A questo specifico proposito secondo la so. Se. con l’inserimento di “un vincolo nel sistema per cui, in un’unica soluzione l’assistito possa ritirare solo fino al 75% del fabbisogno, si ha la garanzia del contenimento dei consumi. Infatti, in questo modo, l’assistito non potendo ritirare l’intera fornitura in un’unica soluzione, qualora abbia una prescrizione ridondante (ovvero eccessiva) è più facile che possa evitare di ritirare la parte residua della prescrizione mensile a tutto vantaggio della ASL”.

La commissione ha ritenuto “molto buona la modalità di gestione della fornitura in quanto oltre ad assicurare il rispetto dei tempi per l’attivazione del servizio, relativamente alla tempistica delle consegne è assicurata una frequenza maggiore rispetto al capitolato di gara sia per la prima consegna che per quelle successive, assicurando anche la consegna in tempi molto ristretti in caso di consegna urgente nonché anche il sabato e la domenica; è garantita la consegna in luoghi alternativi su richiesta dell’assistito ed è assicurata la consegna su tutto il territorio nazionale nel caso in cui gli utenti eleggano provvisoriamente domicilio fuori il territorio. Sono previsti vari accorgimenti aggiuntivi rispetto al capitolato per assicurare che la consegna abbia buon esito e soluzioni che costituiscono vantaggio anche in termini di risparmio di spesa per le ASL. Un deposito dedicato più vari da predisporre in caso di aggiudicazione. Giudizio ottimo” (cfr. verbale n. 19).

A fronte del giudizio di “ottimo”, l’attribuzione del massimo punteggio appare pienamente congruente; dalla lettura della motivazione si evince che la commissione ha esaminato compiutamente tutti gli aspetti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e non vi è alcuna prova che l’attribuzione del massimo punteggio sia imputabile esclusivamente alla proposta in questione, ovvero che essa abbia assunto un’incidenza determinante per l’assegnazione del massimo punteggio: si tratta, peraltro, di proposta relativa a servizi aggiuntivi, che presuppone l’introduzione opzionale di un vincolo nel sistema, senza considerare che il riferimento al risparmio di spesa non deriva soltanto da detta previsione opzionale, ma è riconducibile a tutti gli altri accorgimenti in precedenza indicati (ad es. ritiro degli ausili, recupero delle giornate di ricovero ospedaliero, ecc.).

Ne consegue che la sentenza di primo grado è pienamente condivisibile quando afferma che:

“è sufficiente riportare il contenuto del verbale di gara n. 19 del 10 novembre 2014 dal quale si evince chiaramente che, oltre al risparmio di spesa per le A.S.L., la commissione ha fondato il proprio convincimento su diversi profili dell’intero progetto operativo che, nel loro complesso, hanno condotto al positivo apprezzamento del citato sub-criterio C3. Sinteticamente, in linea con le modalità di valutazione tracciate nell’allegato A/7 del disciplinare di gara (“Criteri di attribuzione del punteggio tecnico qualitativo”), il seggio di gara ha evidenziato la frequenza maggiore delle consegne rispetto a quanto previsto nel capitolato di gara, anche in tempi ristretti in caso di urgenza, compresi il sabato e la domenica, in luoghi alternativi su richiesta dell’assistito e su tutto il territorio nazionale qualora gli utenti eleggano provvisoriamente domicilio altrove, nonché accorgimenti aggiuntivi per il rispetto della riservatezza.

La ricorrente dirige quindi i propri strali verso un solo segmento motivazionale omettendo di censurare gli ulteriori elementi valutativi sui quali la commissione ha incentrato il proprio giudizio, i quali per la pluralità ed analiticità delle argomentazioni sorreggono adeguatamente la valutazione ponderale riferita al progetto operativo proposto dalla Se..

Inoltre non può escludersi che, laddove la commissione ha dato atto del vantaggio della proposta in termini di risparmio di spesa, abbia inteso valorizzare il progetto operativo nel suo complesso e non solo per il frazionamento della fornitura citato negli atti: tale progetto, infatti, contemplava diverse soluzioni utili sotto il profilo del contenimento della spesa (es. “economie realizzabili in relazione al ritiro del prodotto dal domicilio dei deceduti”, “modalità ritiro ausili non più utilizzati”, pagine 926 e 932 della relazione illustrativa del progetto operativo)”.

La censura non può essere pertanto accolta.

Con il terzo motivo di appello la so. Fa. ha censurato il capo di sentenza che ha respinto il quarto motivo dedotto in primo grado.

L’appellante contesta le valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice con specifico riguardo al subcriterio B7- Struttura del prodotto compattezza e uniformità del materassino, vestibilità e confort, per il quale era previsto il punteggio massimo di punti 2,4.

Per tale subcriterio, l’Allegato A/7 ha previsto che “verrà valutata (su campionatura) la capacità del prodotto di adattarsi alla forma del corpo dell’utente, offrendo vestibilità adeguata, presenza forma e tensione degli elastici al giro gamba, forma dell’ausilio e silenziosità del rivestimento esterno”.

La valutazione dei campioni è stata effettuata direttamente dalla Commissione: secondo l’appellante, l’assegnazione dei punteggi per tali aspetti non è avvenuta sulla scorta di metodiche obiettive, ricorrendo ad un metodo tecnico-scientifico, ma affidando le operazioni a persone non qualificate alla valutazione sensoriale delle caratteristiche dei prodotti (come invece previsto dalla ISO 8536) e, soprattutto, senza svolgere un apprezzamento contestuale delle diverse offerte, ma esaminando i dispositivi a distanza di tempo gli uni dagli altri.

La difesa dell’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità della censura, sostenendo che le modalità di attribuzione del punteggio (giudizio discrezionale espresso dalla commissione giudicatrice all’esito di un esame dei campioni presentati dalle ditte concorrenti) è stata prestabilita dalla stazione appaltante negli atti di gara, avverso i quali alcuna censura è stata prospettata dalla ricorrente: l’omessa impugnazione dell’atto presupposto – bando di gara – ed in particolare delle regole sull’attribuzione del punteggio, sulla scorta delle quali la commissione ha espresso il proprio giudizio, rende inammissibili le contestazioni sull’operato dell’organo tecnico che tali regole ha puntualmente e doverosamente applicato.

L’aggiudicataria, invece, ha sostenuto che la censura sarebbe inammissibile perché la Fa. non avrebbe provato che utilizzando metodiche diverse – ed oggettive – il giudizio finale sarebbe stato diverso.

Ritiene la Sezione che l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della So.Re.Sa. sia fondata.

Non vi è dubbio che l’omessa impugnazione della lex specialis di gara che assegnava detta valutazione alla Commissione, e non prevedeva il ricorso ad analisi da parte di laboratori autorizzati, rende inammissibile la censura del giudizio reso dalla Commissione stessa, sostenendo che sarebbe stata resa sulla base di valutazioni di tipo soggettivo e non oggettivo.

Deve inoltre rilevarsi che la Fa. non ha introdotto neppure un principio di prova diretto a sostenere l’illogicità della valutazione da parte Commissione che ha assegnato al prodotto dell’aggiudicataria un punteggio più elevato (pari a punti 1,92 rispetto a quello di 1,44 attribuito alla Fa.).

Quanto alla dedotta mancata qualificazione dei componenti della commissione, la censura è inammissibile tenuto conto della mancata contestazione del provvedimento di composizione della commissione stessa; la censura è comunque del tutto generica, non essendo stato introdotto alcun elemento di prova dal quale desumere la dedotta carenza di qualificazione professionale; infine deve ribadirsi che non è stato introdotto alcun elemento di prova – neppure presuntivo – per poter sostenere che il giudizio reso dalla Commissione in relazione ai due prodotti sia irragionevole.

Non può accogliersi neppure la prospettazione della Fa. diretta a sostenere che la valutazione dei due prodotti sarebbe stata inattendibile perché resa a distanza di tempo: innanzitutto come ha correttamente rilevato il primo giudice, le due valutazioni – quelle del prodotto della so. Se. e quello della Fa. – sono state rese a distanza di dieci giorni e non di mesi, e comunque non è stato allegato alcun elemento di prova dal quale dedurre che, ove il confronto fosse stato contestuale, l’esito del giudizio sarebbe stato diverso.

Ne consegue che anche detto, articolato motivo, deve essere respinto, tenuto anche conto che il punteggio assegnato appare congruente con il giudizio reso dalla Commissione, come rettamente rilevato dal primo giudice.

Deve essere ora esaminato l’ultimo motivo dell’appello, con il quale la so. Fa. ha censurato il capo di sentenza con cui il primo giudice ha respinto l’ultimo motivo del ricorso di primo grado, relativo al parametro “D – Ampiezza della gamma”. Per detto parametro l’aggiudicataria ha conseguito il punteggio di punti 4, mentre Fa. ha ottenuto il punteggio di punti 1,363.

Secondo la Fa. l’omessa valutazione di moltissimi suoi prodotti l’avrebbe penalizzata nell’attribuzione del relativo punteggio.

Ha censurato quindi la decisione della Commissione di non valutare 33 suoi prodotti, in quanto ritenuti non omogenei con quelli a base di gara.

Il motivo non può essere condiviso.

Dalla disamina delle prescrizioni contenute nell’allegato A/7 si evince che: “i quattro punti relativi all’ampiezza di gamma saranno attribuiti, previa verifica della commissione tecnica sulla effettiva omogeneità funzionale che i prodotti offerti possono effettivamente avere con i prodotti messi a gara, in modo direttamente proporzionale alla numerosità dei prodotti offerti (considerando tipo e taglie disponibili)”.

La procedura di gara riguardava la fornitura di dispositivi medici, soggetti a prescrizione da parte dello specialista, destinati agli assistiti affetti da una specifica patologia (incontinenza urinaria).

Ne consegue che la valutazione resa dalla Commissione (cfr. verbale n. 15) secondo cui 33 prodotti offerti dalla so. Fa. non sono stati ritenuti omogenei con quelli posti ad oggetto di gara (e dunque non sono stati computati), non trattandosi di dispositivi medici per handicap, ma di normali prodotti per l’igiene intima femminile, si appalesa immune da vizi come correttamente rilevato dal primo giudice.

Del tutto irrilevante, come giustamente dedotto dalla difesa dell’amministrazione, è la circostanza addotta dall’appellante secondo cui negli ultimi quattro anni i medesimi prodotti sarebbero stati invece prescritti, autorizzati e forniti, tenuto conto che la legittimità dell’azione amministrativa deve essere apprezzata unicamente alla luce del quadro normativo vigente e delle regole cristallizzate nella lex specialis.

Pertanto, anche l’ultimo motivo di appello deve essere rigettato.

La reiezione dell’appello principale comporta la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

così dispone:

respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna l’appellante a rifondere alle appellate le spese di lite che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo – Presidente

Dante D’Alessio – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Alessandro Palanza – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 20 gennaio 2016.