Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 16 settembre 2014, n. 4706. In materia di distribuzione degli esercizi farmaceutici sul territorio, ferma la facoltà del titolare della farmacia di individuare l'ubicazione del locale di vendita, sia all'inizio dell'attività che in sede trasferimento, all'interno della zona servita, con osservanza del non eludibile vincolo di distanza di 200 metri da ogni altra farmacia, l'attivazione dell'esercizio resta subordinato al potere valutativo dell'Amministrazione, ex art. 1, commi 4 e seguenti, L. n. 475 del 1968. Detto potere, in particolare, ha natura discrezionale e, trattandosi di servizio esercitato in regime di oligopolio, investe la idoneità delle sede prescelta a soddisfare le esigenze della popolazione residente, secondo i parametri di un'equa distribuzione sul territorio degli esercizi in questione e di accessibilità al servizio, in modo da non lasciare sfornite porzioni del territorio, anche se scarsamente abitate, dalla presenza del locale adibito per legge alla vendita dei prodotti farmaceutici

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 16 settembre 2014, n. 4706

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3135 del 2009, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, rappresentata e difesa dall’avv. An.Na., con domicilio eletto presso An.Na. in Roma, via (…);

contro

C. S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Fu.Me., con domicilio eletto presso Ge.Te. in Roma, largo (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 21487/2008, resa tra le parti, concernente limite di spesa per prestazioni sanitarie erogabili da strutture accreditate;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per la parte appellante l’avvocato Fa. su delega di Na.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dall’imposizione alla struttura sanitaria odierna appellata del tetto di spesa per il 2002, mediante la delibera della ASL Napoli 1 n. 2298 in data 5 luglio 2002, adottata in base alla d.G.R. n. 6216 in data 23 dicembre 2002 (e comunicata con nota in data 8 agosto 2002).

In sintesi, detto provvedimento regionale – stabiliti, ex art. 32, comma 8, della legge 449/1997, i tetti complessivi di spesa per il 2001 ed il 2002 – affidava alle Aziende sanitarie il compito di individuare, nell’ambito del limite di spesa sostenibile per ciascuna di esse, tipologie e volumi delle prestazioni erogabili dalle strutture accreditate, distinti per funzioni ed annualità, di stipulare gli accordi contrattuali ex art. 8-quinquies, del novellato D.Lgs. 502/1992, e di definire con le associazioni di categoria le tariffe applicabili ed i meccanismi di regressione tariffaria per l’ipotesi di superamento dei limiti di spesa assegnati.

2. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (Napoli, I, n. 21487/2008), ha accolto il ricorso della struttura sanitaria volto all’annullamento di detti provvedimenti, sottolineando che la d.G.R. n. 6216/2001 era stata annullata da precedenti pronunce del TAR Campania, che ne avevano rilevato l’illegittimità sotto i seguenti profili:

– mancata previsione di effettivi interventi di ridimensionamento e contenimento della spesa anche sul versante delle strutture pubbliche;

– irrazionale configurazione del sistema della c.d. regressione tariffaria.

Oltre a questi due profili, ha precisato il TAR, in sede di appello è stata riscontrata anche la violazione delle aspettative ed il mancato bilanciamento degli interessi degli operatori rispetto al tetto di spesa tardivamente (retroattivamente) introdotto per il 2001 (cfr., Cons. Stato, V, 29 marzo 2004, n. 1663, e 22 aprile 2004, n. 2296 e n. 2309, che, sotto gli altri profili sopra ricordati, hanno confermato, rispettivamente, TAR Campania, I, n. 7848/2002, n. 7845/2002 e n. 427/2003, sentenze che avevano appunto disposto l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001).

Per invalidità derivata, ha concluso il TAR, cade anche il tetto di spesa per il 2002, in quanto definito dalla ASL con atto che costituisce diretta e pedissequa esecuzione della d.G.R. n. 6216/2001.

Altre censure dedotte nei confronti del provvedimento della ASL non sono state esaminate dalla sentenza appellata.

3. Appella l’ASL Napoli 1, sostenendo che l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 è stato parziale e che le sue previsioni mantengono efficacia relativamente al tetto di spesa per il 2002. In particolare, sottolinea che:

– i profili di illegittimità riscontrati dalle sentenze succitate non incidono sulla legittimità della d.G.R. n. 6216/2001 nella parte in cui fissa i tetti di spesa per il 2002; quindi, il TAR è incorso in error in iudicando e violazione del giudicato, allorché ha ritenuto automaticamente travolti dal giudicato di annullamento parziale della d.G.R. n. 6216/2001 anche gli atti applicativi della ASL relativi ai tetti di spesa del 2002;

– inoltre, riguardo agli effetti del parziale annullamento, di fatto è risultato impossibile per la Regione adottare ulteriori misure di contenimento della spesa sul versante delle strutture pubbliche per il 2002, essendo le prime sentenze del TAR intervenute tra la fine del 2003 e l’inizio del 2004; né va sottaciuta la diversità dei meccanismi di erogazione tra pubblico e privato, che non consente di ipotizzare una disparità di trattamento; sensibili tagli di spesa anche nel settore pubblico sono potuti avvenire, in recepimento delle decisioni predette, solo successivamente, mediante le d.G.R. n. 1843/2005 e n. 800/2006;

– comunque, il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per mancata notifica alla Regione Campania, in quanto con esso veniva espressamente chiesto anche l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 (e della relativa circolare assessorile n. 6 del 23 aprile 2002), e, comunque, la Regione rivestiva la posizione di controinteressata all’annullamento degli atti della ASL, idonei ad incidere negativamente sul bilancio regionale.

4. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente la struttura sanitaria appellata, in particolare sottolineando che:

– la d.G.R. n. 6216/2001 comporta per le ASL non un semplice indirizzo bensì un vincolo affettivo, ed ha strutturato un rinnovato equilibrio del sistema sanitario; cosicché, tanto lo squilibrio nella distribuzione dei sacrifici tra sistema pubblico e strutture private, quanto l’alterazione dei meccanismi di regressione tariffaria, profili che avevano determinato l’annullamento del provvedimento, vanificano il controllo pubblico della spesa sanitaria e svuotano il potere regionale di programmazione; l’effetto distorsivo colpisce irreparabilmente la funzione dell’atto, rendendolo inidoneo a garantire l’adeguatezza di un sistema complesso che fonda il conseguimento degli obiettivi sull’armonia di tutte le sue componenti;

– il nesso di presupposizione così evidenziato determina l’effetto caducatorio nei confronti dei provvedimenti con i quali la ASL ha stabilito i tetti di spesa.

5. Occorre segnalare che l’appellata, con memoria finale, ha fatto presente che, nelle more della definizione del giudizio di appello, l’intera questione relativa al tetto di spesa per il 2002 avrebbe trovato una nuova radicale configurazione, medianti nuovi provvedimenti ed accordi transattivi, prescindendo dagli effetti della sentenza appellata o, comunque, indipendentemente dai criteri riferibili alla d.G.R. n. 6216/2001 (vengono richiamati: le deliberazioni della ASL n. 1342/2004 e n. 7/2009; la circolare n. 356/C del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro sanitario; le deliberazioni della ASL n. 979/2013, n. 1242/2013 e n. 1792/2013).

Da ciò, la richiesta di un rinvio della trattazione, per valutare la permanenza dell’interesse alla decisione. Ma poi, in udienza, l’appellata non ha dato seguito alla richiesta ed ha concordato con controparte per il passaggio in decisione della causa.

6. Deve anzitutto essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, la cui omessa considerazione viene prospettata come motivo di appello.

L’eccezione può essere condivisa solo in parte, cosicché risulta ininfluente.

Sembra evidente che la mancata notifica alla Regione, quale amministrazione resistente, avrebbe dovuto determinare l’inammissibilità parziale del ricorso di primo grado, relativamente alla domanda di annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 (e relativa circolare).

Non anche relativamente alla domanda di annullamento della delibera della ASL Napoli 1 n. 2298/2002, posto che la posizione della Regione rispetto al giudizio di impugnazione del provvedimento con cui la ASL ha fissato i singoli tetti di spesa non è configurabile come quella di controinteressato in senso tecnico. Ciò, in quanto l’incidenza negativa sulla programmazione e sul bilancio regionali di una decisione di annullamento del provvedimento della ASL risulta soltanto futura ed eventuale, poiché è legata alla riedizione del potere di fissazione dei singoli tetti di spesa, ed è condizionata dalla valutazione di una serie di variabili, certamente non prevedibili né quantificabili al momento dell’annullamento del provvedimento.

Tuttavia, l’inammissibilità della domanda di annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 in primo grado non muta la sostanza dell’appello in esame, dato che, come esposto, il giudizio riguarda una sentenza del TAR che, prendendo atto dell’annullamento di detta d.G.R. ad opera di altre pronunce, si è limitata a farne discendere l’annullamento per illegittimità derivata del provvedimento applicativo della ASL.

7. Nel merito, il punto nodale della controversia consiste nello stabilire se i riscontrati vizi dell’atto di programmazione regionale di cui alla d.G.R. n. 6216/2001, si riverberino sull’atto applicativo aziendale n. 2298/2002 relativo ai tetti di spesa per il 2002, determinandone l’illegittimità derivata.

Infatti, il TAR ha accolto il ricorso dando risposta affermativa alla questione (e assorbendo i restanti motivi di impugnazione, riferiti a pretesi vizi propri del provvedimento della ASL), l’appello proposto dalla ASL Napoli 1 (a parte la suddetta eccezione di inammissibilità) riposa essenzialmente sulla tesi contraria, e la struttura sanitaria appellata si è limitata a controdedurre sul punto senza riproporre detti vizi.

La questione, reiteratamente proposta in appello avverso sentenze analoghe a quella oggi in esame, è già stata affrontata dalla V Sezione di questo Consiglio, con soluzioni difformi.

Giova ricordare che il giudicato formatosi a seguito delle sentenze succitate (V, n. 1663/2004, 2296/2004 e 2309/2004), ha riguardato il “parziale accoglimento, nei limiti della censura di mancata introduzione di effettive misure di contenimento della spesa sanitaria relativa alle strutture pubbliche, nonché di quella relativa alla contraddittorietà ed oscurità della previsione del meccanismo di regressione tariffaria, con conseguente annullamento, in tali sensi e limiti, dell’impugnata delibera della giunta regionale della Campania n. 6216 del 23 novembre 2001, salvi gli ulteriori atti dell’amministrazione regionale” (così, la citata sentenza del TAR Campania, I, n. 7845/2002, che appare la “capostipite” dell’orientamento del TAR di Napoli).

Sull’incidenza di detto annullamento in ordine ai provvedimenti che hanno fissato i tetti di spesa per il 2002, in sostanza, si delineano due orientamenti (sostanzialmente interpretativi della portata concreta del giudicato).

7.1. Secondo il primo (cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2010, n. 3351; 2 luglio 2010, n. 4225), l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 determina l’illegittimità derivata dei provvedimenti delle ASL di fissazione dei tetti per ciascun soggetto erogatore, poiché:

– la corretta determinazione dei volumi delle prestazioni sanitarie e dei costi massimi per ciascun anno 2001 e 2002 dipende dall’applicazione da parte della ASL dei criteri dettati dalla d.G.R. n. 6216/2001, dei quali non può che predicarsi il carattere generale, e quindi l’annullamento non può non avere effetti erga omnes (e cioè anche a favore della parte ricorrente che non sia stata parte dei giudizi definiti con l’annullamento dell’atto presupposto);

– è infatti evidente che l’effetto distorsivo rilevato nella decisione regionale, di far gravare cioè i tagli della spesa pubblica esclusivamente sulle strutture private, non può non riflettersi sulle delibere applicative, in quanto, se le risorse disponibili fossero state equamente ripartite tra settore pubblico e settore privato, l’incidenza del tetto sul settore privato sarebbe stato sicuramente minore, per cui la rilevata necessità di riequilibrio non può che ripercuotersi sulle delibere attuative;

– quanto imposto dal giudice amministrativo in ordine al ridimensionamento ed al contenimento della spesa anche sul versante del settore pubblico serve infatti a soddisfare l’interesse – che coincide anche con quello delle strutture private- a garantire la libertà di scelta dell’utente tra strutture equiordinate (art. 8-bis, commi 1 e 2 del D.Lgs. 502/1992) e l’efficace competizione fra le strutture accreditate (art. 8-quater, comma 3, lett. b), nonché, tendenzialmente, ad assicurare l’acquisto a seguito di valutazioni comparative della qualità e dei costi e ,quindi, l’economicità della scelta (art. 8-quinquies, comma 2);

– le delibere attuative sono affette dai medesimi vizi rilevati per la delibera regionale, in quanto anche nelle prime è riscontrabile il medesimo squilibrio nell’incidenza dei tagli tra settore pubblico e privato che incide negativamente sul principio di libera scelta, di efficace competizione, e dell’acquisizione delle prestazioni sulla base di valutazioni comparative di qualità e costi.

7.2. Secondo l’altro orientamento (cfr. Cons. Stato, V, 4 ottobre 2009, n. 6115; 4 marzo 2010, n. 1260), viceversa, non si determina l’illegittimità derivata dei tetti per il 2002 (quelli per il 2001, sono comunque resi illegittimi dalla retroattività della fissazione dei tetti), poiché:

– la d.G.R. n. 6216/2001 ha individuato obbiettivi di contenimento della spesa pubblica e fissato criteri generali per il loro conseguimento, lasciando adeguati margini di manovra alle singole Aziende sanitarie; dunque, si tratta di atto generale di indirizzo a contenuto non completamente vincolante della successiva attività posta in essere da queste ultime che comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti;

– alle ASL ed alle strutture sanitarie che non hanno preso parte ai giudizi conclusi dalle summenzionate decisioni, gli effetti dell’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 non potrebbero comunque opporsi, in violazione dell’art. 2909 c.c. ed in considerazione del fatto che la struttura appellata, a suo tempo, non ne ha promosso l’impugnativa;

– il giudicato di annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 ha travolto i tetti di spesa fissati per l’anno 2001 ma non per il 2002, avendo lasciato intatta la struttura portante della delibera; si è, infatti, affermata la sostanziale legittimità di tale provvedimento sotto numerosi profili (competenza della giunta regionale; ragionevolezza dell’intervento calmieratore regionale avuto riguardo al dato patologico dell’incremento della spesa sanitaria imputabile alle strutture private accreditate; rispetto della sequenza procedimentale prevista dalla legislazione di settore; peso attribuito allo strumento concertativo; atteggiamento non particolarmente collaborativo delle strutture private);

– l’annullamento parziale della delibera regionale non ha esentato le Aziende sanitarie dal conseguimento degli obbiettivi in essa individuati e non ha inciso sull’entità massima della spesa imputabile al Fondo sanitario regionale e sui tetti di spesa per ciascuna Azienda sanitaria campana per l’anno 2002.

7.3. Il Collegio ritiene di condividere le conclusioni cui perviene il secondo orientamento.

Sembra corretto affermare che l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001, dato il carattere generale dei criteri in essa individuati, abbia effetto erga omnes.

Ma l’annullamento della d.G.R. n. 6216/2001 è stato “parziale”, e non investe direttamente la fissazione dei tetti di spesa.

Alla luce delle argomentazioni delle sentenze del TAR, confermate in appello, sembra innegabile che, oltre agli effetti demolitori, il giudicato amministrativo abbia imposto – così come affermato anche nella sentenza oggi appellata – all’amministrazione regionale anche vincoli conformativi preordinati al soddisfacimento dell’utilità concreta per la parte ricorrente e volti a garantire la tutela della libertà di scelta ed il mantenimento di un sistema competitivo tra settore pubblico e settore privato.

Occorre quindi individuare il rapporto esistente tra detti effetti conformativi ed i tetti di spesa, per stabilire se questi ultimi siano stati o meno resi inefficaci dal giudicato. In altri termini, si tratta di stabilire se, in assenza di una tempestiva (nel senso di utile ad orientare l’attività negli anni cui si riferiscono i tetti di spesa in discussione) rinnovazione del potere programmatorio regionale, l’ambito di valutazione esercitabile da parte delle Aziende sanitarie comprendesse anche il mantenimento del tetto di spesa per il 2002, o viceversa ne comportasse necessariamente la modifica.

Può sottolinearsi come le sentenze del TAR Campania (anche in questo caso, le citazioni fanno testuale riferimento alla n. 7845/2002, ma le altre sentenze non appaiono dissimili), dopo aver rilevato che la d.G.R. n. 6216/2001 “non introduce incrementi di spesa per il settore pubblico e non è del tutto priva di misure rivolte al contenimento dei costi per tali strutture”, prevedendo una “ottimizzazione dei fattori produttivi, a parità di spesa, con prefigurazione di possibili “tagli” in caso di mancato conseguimento di tali obiettivi”, avevano stigmatizzato che si trattasse “di interventi solo genericamente tratteggiati, la cui definizione è in sostanza rimessa alle scelte dei direttori generali delle AA.ss.ll., e che assumono un valore di mera sollecitazione di future azioni, ma sono privi di concretezza ed attualità sufficienti ai fini di un effettivo bilanciamento con le concrete e immediate misure di tetto di spesa imposte al settore privato”, e, analogamente, che il richiamo motivazionale alla precedente d.G.R. n. 3513/2002 fosse “anch’esso inadeguato agli effetti del raggiungimento di quell’equilibrata distribuzione dei sacrifici tra sistema pubblico e strutture private che, per quanto detto, costituisce un requisito di legittimità dell’intervento di controllo della spesa sanitaria”.

Si è detto che in appello dette argomentazioni sono state condivise, senza ulteriori precisazioni.

Ora, non sembra che lo squilibrio tra gli interventi di contenimento e razionalizzazione della spesa nel settore pubblico ed in quello sanitario dovesse funzionare, nella prospettiva indicata dal TAR, come un sistema di vasi comunicanti. Vale a dire, non è condivisibile la deduzione (fatta propria dal primo degli orientamenti sopra indicati) secondo la quale una più equa ripartizione delle risorse tra settore pubblico e settore privato, avrebbe comportato una “incidenza del tetto sul settore privato … sicuramente minore”.

Infatti, se l’incidenza deve essere intesa nel senso di disponibilità di risorse finanziarie, una volta assodato che la illegittimità non riguardava la destinazione di maggiori (o, comunque, eccessive) risorse al settore pubblico, dall’auspicato miglioramento del suo funzionamento non potrebbe farsi derivare per forza una maggiore disponibilità di risorse per gli acquisiti di prestazioni dal settore privato. Anzi, da detto miglioramento, poteva ragionevolmente derivare un maggior volume di prestazioni rese dalle strutture pubbliche, una maggiore appetibilità comparativa di esse per l’utenza, tale da mettere in discussione per il futuro i tetti stabiliti per le strutture private, ma al ribasso.

Pertanto, deve concludersi nel senso che i tetti per il 2002 sono rimasti indenni dall’annullamento.

7.4. Le considerazioni svolte conducono alla riforma della sentenza appellata, in quanto ha interamente basato l’annullamento dei provvedimenti applicativi della ASL sulla sopravvenuta inefficacia della presupposta d.G.R. n. 6216/2001.

Non essendo state riproposte in appello le altre censure dedotte in primo grado nei confronti dei provvedimenti della ASL, l’appello deve essere accolto, con rigetto del ricorso proposto in primo grado.

7.5. Considerata la complessità delle questioni trattate e la disomogeneità dei precedenti giurisprudenziali, sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 29 maggio e 11 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani – Presidente

Angelica Dell’Utri – Consigliere

Dante D’Alessio – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 16 settembre 2014.