Consiglio di Stato, sezione III, 3 agosto 2015, n. 3813. Nonostante sia formalmente scomparsa la previsione dell’art. 26, comma 2, legge TAR (che imponeva, in caso di accoglimento del vizio di incompetenza, di rimettere l’affare all’autorità competente), con il nuovo codice del processo amministrativo i termini del dibattito restano invariati, atteso che l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della giustizia amministrativa

CONSIGLIO DI STATO

SEZIONE III

SENTENZA 3 agosto 2015, n. 3813

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1362 del 2015, proposto da:
Conserve Italia Soc. Coop. Agricola, Pizzoli S.p.a., Orogel S.c.a., O.P.Orogel Fresco S.c.a., Apora S.c.a., Apofruit Italia S.c.a., Agrintesa S.c.a., Fruttagel S.c.a. p.a., Grandi Riso S.p.a., Cac Cooperativa Agricola Cesenate S.c.a., Gruppo Cevico S.c.a., Le Romagnole S.c.a. p.a, Caviro Distillerie S.r.l., Golfera in Lavezzola S.p.a., Società Agricola Codigoro S.r.l., Eps S.p.a., Sapir S.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Marconi, Luca Gabrielli, con domicilio eletto presso Luca Gabrielli in Roma, Via Filippo Nicolai, 70;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER, n. 07039/2014, resa tra le parti, concernente diniego ammissione alle agevolazioni per la realizzazione del progetto industriale nel settore della trasformazione e commercializzazione dei prodotti agricoli denominato “Agriport”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato Marconi e l’avvocato dello Stato Vittorio Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Conserve Italia Soc. coop. agricola, quale società proponente insieme ad altre società partecipanti al progetto, oggi con essa appellanti, in data 31 luglio 2008 ha presentato al Ministero dello sviluppo economico istanza di accesso ad un contratto di programma (disciplinato dai d.m. 24 gennaio 2008 e 2 maggio 2008) per la realizzazione di un progetto industriale nel settore della trasformazione e commercializzazione dei prodotti agricoli – c.d. Progetto Agriport – dell’importo complessivo di oltre 347 mln di euro, da realizzare nelle regioni Emilia Romagna, Veneto e Lazio.

Il contratto di programma avrebbe consentito agevolazioni (contributi a copertura di parte delle spese sostenute) autorizzate dalla Commissione europea con il regime di aiuti di Stato n. 729/A/2000, avente scadenza il 31 dicembre 2008.

Il d.m. 24 gennaio 2008 prevedeva un complesso iter procedimentale, articolato nelle seguenti fasi: prima verifica documentale di ammissibilità da parte dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. (Invitalia); verifica dettagliata sulla fattibilità del progetto proposto; negoziazione, previa autorizzazione del MiSE; in caso di esito positivo, invio da Invitalia al MiSE di una relazione conclusiva; ulteriore verifica da parte del MiSE e comunicazione alle Regioni interessate, anche per un eventuale finanziamento; parere della Conferenza Stato-Regioni; approvazione delle proposte di programma con delibera del CIPE.

In base alla delibera del CIPE sarebbe stato infine stipulato il contratto di programma.

1. La domanda delle appellanti ha superato la verifica di ammissibilità (cfr. nota prot. 31539 in data 22 settembre 2008).

Con d.m. 23 dicembre 2008 (in vista della scadenza del regime di aiuti), la direzione generale competente del Ministero è stata autorizzata ad assentire entro il 31 dicembre 2008 le domande per le iniziative ricadenti nel settore della trasformazione e della commercializzazione dei prodotti agricoli (secondo le prescrizioni stabilite con la decisione della Commissione europea n. SG(2001) D/286847 del 13 marzo 2001, di autorizzazione del regime di aiuti di Stato n. 729/A/2000), che fossero state valutate positivamente da Invitalia e fossero in linea con le prescrizioni stabilite dal d.m. 24 gennaio 2008, fatta salva la successiva approvazione con delibera del CIPE.

Con nota n. 60642 del 29 dicembre 2008, il MiSE ha autorizzato Invitalia ad avviare la verifica dettagliata di alcune iniziative – tra cui anche quella proposta dalle odierne appellanti – subordinando la prosecuzione dell’iter all’esplicita accettazione da parte delle richiedenti di un’intensità di aiuto non superiore al 10% dell’intensità massima concedibile.

Con decreto del direttore generale n. 001903 del 30 dicembre 2008 sono state approvate le agevolazioni richieste per il progetto delle appellanti, a valere sulle risorse P.A.N. – F.A.S. 2007-2013 (ribadendosi in premessa la subordinazione dell’agevolazione all’accettazione di un’intensità di aiuto non superiore al 10%, e sempre facendo salva la successiva conferma mediante delibera del CIPE).

1. In data 12 gennaio 2009 il MiSE ha autorizzato Invitalia a proseguire l’iter istruttorio, cosicché Invitalia con nota in data 21 gennaio 2009 ha sollecitato alle appellanti le determinazioni propedeutiche all’eventuale avvio della fase di interlocuzione. Le appellanti in data 4 marzo 2009 hanno accettato la suddetta intensità di aiuto.

Invitalia ha allora avviato la “fase interlocutoria” per accertare le condizioni di ammissibilità, praticabilità e fattibilità della domanda di accesso.

1. Con d.m. 27 novembre 2009 sono state riconosciute ad alcuni contratti di programma – tra i quali quello delle appellanti – migliori condizioni in materia di decorrenza delle spese ammissibili, cumulabilità delle agevolazioni e rimodulazione dei programmi di investimento.

Con d.m. 4 maggio 2010 sono stati destinati agli interventi di programmazione negoziata per le aree del centro-nord ulteriori 48 mln di euro.

1. Con nota prot. 32546 in data 28 settembre 2011, anche in considerazione della difficoltà di reperire fondi sufficienti per finanziare tutte le iniziative, il MiSE ha prospettato l’opportunità di avvalersi del c.d. contratto di sviluppo – nuovo strumento di incentivazione introdotto dall’art. 43, del d.l. 112/2008, convertito dalla legge 133/2008, e regolamentato con d.i. 24 settembre 2010 e con d.m. 11 maggio 2011. In particolare, con tale nota venivano specificate le condizioni per fruire di tali nuovi benefici, ivi compresa l’avvertenza che l’avvio della procedura valutativa restava subordinata alla compatibilità della domanda con le risorse finanziarie disponibili.

2. La società proponente, anche in nome delle altre partecipanti (odierne appellanti), con nota in data 25 novembre 2011, ha comunicato l’adesione alla procedura dei contratti di sviluppo, “a condizione che la valutazione non comporti la perdita dei diritti acquisiti” in forza del decreto n. 001903/2008, del d.m. 27 novembre 2009 e del d.m. 4 maggio 2010.

3. Infine, con provvedimento in data 22 febbraio 2013, il dirigente della Divisione IX della Direzione generale per l’incentivazione delle attività imprenditoriali del MiSE, ha stabilito che:

• per quanto riguarda la domanda della società di accesso alla fase di negoziazione prevista dalla disciplina dei contratti di programma, la proposta di contratto di programma e la relativa concessione delle risorse, ai sensi degli artt. 10 del d.m. 24 gennaio 2008 e 2 del d.m. 2 maggio 2008, avrebbe dovuto essere approvata dal CIPE entro il 31 dicembre 2008, termine di scadenza del regime di aiuti autorizzato, ma ciò non è accaduto (in quanto l’istanza è stata presentata in data 22 settembre 2008 e gli adempimenti istruttori non sono stati definiti in tempo); mentre il decreto direttoriale n. 001899 in data 30 dicembre 2008, espressamente subordinato alla conferma delle agevolazioni nei modi previsti dal d.m. 24 gennaio 2008, non configura una concessione definitiva;

• di conseguenza, non è possibile dare applicazione alla nota Invitalia del 21 gennaio 2009 ed al d.m. 27 novembre 2009 (cioè, proseguire con la fase di negoziazione, ex art. 7, comma 2, del d.m. 24 gennaio 2008; in sostanza, ha respinto la domanda volta alla stipula del contratto di programma);

• per quanto concerne la domanda di valutazione ai fini dell’ammissione ai benefici di cui ai contratti di sviluppo, “in ragione di quanto esposto in merito all’accesso alla procedura dei Contratti di programma” non può essere accolta la richiesta di fare salvi i “diritti acquisiti” in forza del decreto del direttore generale del 30 dicembre 2008, del d.m. 27 novembre 2009 e del d.m. 4 maggio 2010, e la domanda sarà valutata da Invitalia esclusivamente sulla base della disciplina vigente per detto strumento e fatta salva la disponibilità finanziaria.

1. Il predetto provvedimento di diniego è stato impugnato dalla società dinanzi al TAR del Lazio (unitamente ad atti presupposti e collegati).

Il TAR del Lazio, con la sentenza oggi appellata (III-ter, n. 7039/2014) ha respinto il ricorso.

1. Nell’appello sono stati riproposti i sei motivi di impugnazione disattesi in primo grado, corredati da critiche alle argomentazioni della sentenza appellata.

2. Il Ministero dello sviluppo economico si è costituito in appello (unitamente al MiPAAF, coemanante la disciplina delle agevolazioni) ma non ha svolto difese.

3. Il Collegio preliminarmente osserva che l’Adunanza Plenaria n. 5/2015, occupandosi dei limiti al potere della parte di graduare i motivi e le domande, ha anche affermato che, nonostante sia formalmente scomparsa la previsione dell’art. 26, comma 2, legge TAR (che imponeva, in caso di accoglimento del vizio di incompetenza, di rimettere l’affare all’autorità competente), con il nuovo codice del processo amministrativo i termini del dibattito restano invariati.

Infatti, l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della giustizia amministrativa; in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus.

Si sottolinea nella sentenza della Plenaria che, a ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte. A quest’ultima, se intende ottenere una pronuncia su tali peculiari modalità di (mancato) esercizio del potere amministrativo, si aprono perciò due strade: non sollevare la censura di incompetenza (e le altre assimilate), oppure sollevarla ma nella consapevolezza della impossibilità di graduarla. Per concludere, sul punto, che bisogna prendere atto che taluni vizi di legittimità esprimono una così radicale alterazione dell’esercizio della funzione pubblica che il codice ha imposto al giudice amministrativo di non ritenersi vincolato, a tutela della legalità dell’azione amministrativa e degli interessi pubblici sottostanti, dalla prospettazione del ricorrente e dalla eventuale graduazione dei motivi da quest’ultimo effettuata.

1. Tali principi devono essere applicati nel caso in esame.

Infatti, con il primo motivo, le appellanti hanno riproposto le censure di incompetenza del dirigente, il quale ha adottato il diniego in data 22 febbraio 2013, ad effettuare una valutazione – quella sulla rilevanza preclusiva della mancata approvazione del contratto di programma da parte del CIPE entro il 2008, e della conseguente impossibilità di conservare i relativi “diritti acquisiti” a valere sulla disciplina dei contratti di sviluppo – che non trova un oggettivo e sicuro riscontro nei precedenti provvedimenti adottati nel procedimento dal Ministro e dal direttore generale competente.

12.1. Il TAR ha disatteso detta censura, limitandosi a rilevare: (a) – che l’atto dirigenziale, riguardo all’impossibilità di riconoscere le condizioni economiche proprie dei contratti di programma al nuovo strumento dei contratti di sviluppo, non assume valenza di provvedimento ma contiene “semplici chiarimenti”; (b) – che, avendo la società accolto l’opportunità prospettata dal MiSE in ordine al trasferimento della valutazione della propria pratica di agevolazione nell’ambito dei contratti di sviluppo, non poteva più invocare condizioni, anche concernenti la compatibilità finanziaria, valide esclusivamente nell’ambito dei contratti di programma.

12.2. Il Collegio osserva che tale qualificazione riduttiva del diniego, riposa sul duplice presupposto che fosse necessaria, ai fini della prosecuzione del procedimento del contratto di programma, l’intervenuta approvazione da parte del CIPE entro il 2008, e che quindi la pratica di agevolazione potesse ormai essere esaminata soltanto nell’ambito del procedimento dei contratti di sviluppo.

Non sembra però che detti due presupposti emergano con oggettiva evidenza dagli atti acquisiti al giudizio.

Non il primo, posto che i provvedimenti assunti a ridosso della scadenza del 31 dicembre 2008 – il d.m. 23 dicembre 2008 ed il decreto attuativo n. 001903/2008 – ovvero mesi dopo – in primis, il d.m. 27 novembre 2009, riguardano la proposta delle appellanti ma non fanno menzione dell’intervenuta scadenza del termine utile per l’approvazione del CIPE. Anzi, i provvedimenti adottati nel dicembre 2008 sembrano proprio ispirati dalla esigenza di ovviare alla scadenza del termine, “salvando” i progetti in corso di esame.

Non il secondo, posto che dalle comunicazioni delle appellanti si evince un’adesione ai contratti di sviluppo non definitiva, bensì espressamente condizionata al mantenimento di quelli che riteneva diritti acquisiti nell’ambito del procedimento concernente i contratti di programma.

12.3. In realtà, sulla base degli atti acquisiti al giudizio, l’affermazione della mancanza di un provvedimento concessorio, a causa della non approvazione da parte del CIPE entro il 31 dicembre 2008, e della conseguente impossibilità di passare alla fase di interlocuzione del procedimento finalizzato al contratto di programma, si legge in modo univoco per la prima volta nel diniego impugnato, al quale pertanto non può essere negato valore provvedimentale.

Il TAR, nell’esaminare il diniego, tende a dare per scontato che la scadenza del 2008, in quanto collegata alla durata del regime di aiuti, fosse nel sistema dell’agevolazione e si trattasse semplicemente di rilevarlo.

Il Collegio non ha elementi sufficienti per valutare la questione. Deve però rilevare che, prima del diniego, non vi è un provvedimento che affermi, direttamente o indirettamente, detta intervenuta preclusione del contratto di programma, ma anzi i provvedimenti degli organi competenti a stabilire le modalità procedimentali e sostanziali dell’agevolazione (Ministro e direttore generale, anche su delega del primo), ben potevano far intendere il contrario.

12.4. Quanto, poi, al diniego della conservazione, nell’ambito dei contratti di sviluppo, delle condizioni procedimentali e finanziarie che le appellanti ritengono di aver definitivamente acquisito, il TAR mostra di considerarlo una conseguenza inevitabile del trasferimento del progetto dall’uno all’altro contesto di agevolazioni.

Ma la posizione delle appellanti, si ripete, non risulta affatto così netta.

Sembra evidente che le società abbiano tentato di non precludersi nessuna possibilità, per così dire, di tenere il piede in due scarpe. Ma resta il fatto che in nessun provvedimento, prima del diniego impugnato, si sancisce il definitivo abbandono del procedimento dei contratti di programma, con ogni possibile effetto di “trascinamento”, per causa imputabile alle appellanti.

Il diniego stesso ha negato la conservazione dei “diritti acquisiti” essenzialmente “in ragione di quanto esposto in merito all’accesso alla procedura dei Contratti di programma”; cioè, sembra di capire, soltanto perché quel procedimento non si era perfezionato con l’approvazione del CIPE, e non poteva quindi determinare la nascita di diritti o pretese da far valere nel nuovo.

12.5. Da quanto esposto, sembra evidente che è soltanto con il diniego dirigenziale in data 22 febbraio 2013, che il MiSE ha preso una posizione netta e definitiva in ordine alle pretese avanzate dalle società appellanti.

E che quindi la lesione delle appellanti deriva da detto atto di diniego.

Ma il livello meramente dirigenziale non sembra adeguato ad assumere simili decisioni, in quanto difformi rispetto a quelle che, implicitamente, potrebbero ritenersi sottintese, o comunque desumersi dai precedenti provvedimenti del Ministro e del direttore generale. E il Collegio – contrariamente a quanto ha fatto il TAR, che ha esaminato e disatteso nel merito le altre censure dedotte dalla ricorrente – non ritiene di avere gli elementi per poter affermare, sulla base delle risultanze processuali, che il contenuto dell’atto sia una conseguenza coerente e necessaria della disciplina dell’incentivazione, e quindi non avrebbe potuto essere diverso anche se adottato dagli organi competenti.

Su tale valutazione incide anche la limitata profondità intenzionale degli atti intervenuti nel procedimento, e la mancanza di puntuali difese esplicative da parte dell’Amministrazione intimata.

La censura di incompetenza è pertanto fondata ed avrebbe dovuto essere accolta in primo grado.

12.6. Può aggiungersi che l’altro profilo di illegittimità dedotto col primo motivo, quello attinente alla violazione dell’art. 10-bis, della legge 241/1990, non è invece fondato.

Il TAR correttamente ha ritenuto che le garanzie di partecipazione procedimentale non trovassero applicazione, trattandosi di procedura concorsuale; a ciò può aggiungersi che si era ormai giunti alla fase di negoziazione, e si trattava di riscontrare delle specifiche richieste della società ed evitare il protrarsi di una fase di stallo procedimentale.

1. Riguardo ad argomentazioni contenute nella sentenza appellata, le appellanti hanno precisato che: (a) – il loro interesse risiede nella possibilità che il MiSE richieda alla Commissione UE la riapertura del termine del regime di aiuti 729/A/2000, o comunque l’autorizzazione ad una forma di aiuto compatibile con l’art. 107 TFUE (ex 87 Trattato UE); (b) – oppure, nell’ipotesi in cui si ritenesse definitivamente precluso l’iter dei contratti di programma (cfr. abrogazione dello strumento ad opera dell’art. 29 del d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 134/2012), avrebbe interesse a difendere i benefici precedentemente acquisiti (a quanto sembra: accesso da parte delle grandi imprese, eleggibilità delle spese sostenute a decorrere dal 30 dicembre 2008, possibilità di cumulare altri eventuali aiuti) onde fruirne anche nel regime agevolativo dei contratti di sviluppo.

Il Collegio non è in grado di poter escludere la permanenza dell’interesse così prospettato.

1. Pertanto, per quanto sopra esposto circa la natura del vizio di incompetenza, la fondatezza della parte del primo motivo di appello sopra esaminata, determina la riforma della sentenza appellata.

Non è possibile affrontare in questa sede le questioni oggetto delle altre censure dedotte dalle appellanti (se effettivamente la concessione delle agevolazioni dovesse essere assentita dal CIPE a pena di preclusione entro il 31 dicembre 2008 e se tale effetto potesse attribuirsi al decreto direttoriale in data 30 dicembre 2008; se la sequenza procedimentale richiesta dal d.m. 2 maggio 2008 fosse compatibile con il rispetto del termine predetto e conseguentemente il mancato rispetto fosse imputabile alla società; se il d.m. 11 maggio 2011 – regolamento attuativo dei contratti di sviluppo – sia illegittimo, nella parte in cui nega il mantenimento dei benefici riconosciuti con il d.m. 27 novembre 2009; se siano illegittimi i provvedimenti con cui sono state ridotte o distolte dai contratti di programma le risorse ad essi vincolate).

Il MiSE è tenuto a pronunciarsi motivatamente, mediante gli organi competenti, in ordine alle domande della società cui il MiSE ha dato illegittimamente riscontro mediante l’atto dirigenziale in data 22 febbraio 2013, annullato (e quindi, sostanzialmente, in ordine alle questioni controverse sopra ricordate).

1. Considerata la novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla il provvedimento dirigenziale con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.