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Ai limitati fini che qui rilevano il Collegio osserva che anche altri motivi dell’esclusione disposta a carico del raggruppamento Co. La. resistono alle censure articolate nella presente sede.
Ci si riferisce, in particolare, all’ottavo motivo di esclusione, relativo all’indicazione da parte del raggruppamento Co. La. di un potere calorifico e di generazione (PCI), riferito ai rifiuti conferiti al termovalorizzatore di (omissis) e di Case Passerini, inferiore rispetto a quello indicato nei documenti di gara,
Il primo giudice ha respinto il motivo articolato avverso tale ragione di esclusione rilevandone la genericità, per non avere la ricorrente indicato le ragioni poste a fondamento dell’indicazione di un valore diverso – e inferiore – rispetto a quello previsto nella lex specialis.
In sede di appello la S.E.I. To. ha lamentato che il Tribunale amministrativo non abbia adeguatamente tenuto conto dei chiarimenti offerti sul punto in sede di ricorso introduttivo.
In particolare, il primo giudice non avrebbe considerato che (come pure era stato rappresentato dall’odierna appellante) il valore di PCI varia in funzione delle caratteristiche che il rifiuto presenta a valle della raccolta differenziata.
Oltretutto, dalla documentazione di gara non emergerebbe il carattere vincolante del valore di PCI indicato con riguardo ai rifiuti urbani indifferenziati da conferire presso gli impianti.
4.5.1. Il motivo non può trovare accoglimento
In particolare dalla documentazione in atti emerge che l’appellante abbia fondato le proprie valutazioni circa il potere calorifico ed energetico dei rifiuti basandosi sulle caratteristiche del rifiuto al lordo della raccolta differenziata (il quale, verosimilmente, presenta una maggiore percentuale di umidità e quindi un minore potere calorifico e di generazione).
Al contrario, la legge di gara imponeva di calcolare il potere calorifico sul rifiuto urbano indifferenziato, ma al netto della raccolta differenziata (con previa separazione delle frazioni con maggiore componente di umidità).
Ne consegue che sia la formulazione dell’offerta di gara sia l’articolazione del motivo di appello risultino basate su presupposti tecnici non condivisibili e, per ciò stesso, inattendibili.
Resta fermo, comunque, che l’appellante non ha fornito convincenti giustificazioni tecniche a sostegno dell’offerta di un valore di PCI senz’altro inferiore rispetto a quella posta a base di gara.
Né può trovare accoglimento il motivo (proposto anche dalla Co. La. con il proprio appello) con cui si è lamentato che la legge di gara non annettesse valenza escludente al mancato rispetto del range del valore di PCI contemplato dalla documentazione di gara (e che, quindi, l’esclusione si sia posta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione).
Si osserva al riguardo che l’esclusione non è stata disposta per una forma di inidoneità di carattere soggettivo ovvero per una carenza di ordine dichiarativo, bensì per la violazione di un elemento essenziale e costitutivo dell’offerta tecnica il cui mancato rispetto giustifica di certo la disposta esclusione.
Del resto, era lo stesso Piano posto a fondamento della legge di gara (pag. 155) a stabilire che i concorrenti dovessero descrivere le funzioni attribuite a riepilogo dei flussi attesi e stimati “in funzione del PCI previsto per i rifiuti alimentati” (il che significa che il valore di PCI indicato dalla legge di gara non avesse una funzione meramente indicativa, ma rappresentasse un parametro prescrittivo in base al quale impostare le offerte di ciascun concorrente).
4.6. Per le ragioni esposte retro, sub 4 – 4.5.1, deve conclusivamente essere respinto l’appello proposto dalla S.E.I. To. con il n. 6878/2017, per la parte relativa all’esclusione del RTI Co. La., che dunque ne trova conseguente conferma.
Per le medesime ragioni, deve essere altresì respinto l’appello proposto dalla Co. La. con il n. 6949/2017, per la parte relativa all’esclusione del raggruppamento di cui la stessa era capogruppo.
5. Deve altresì essere respinto il quarto motivo dell’appello della Co. La. (riproduttivo del quarto motivo del ricorso di primo grado) con cui si è dedotta in via subordinata l’illegittimità della lex specialis, la quale risulterebbe “illogica, sproporzionata e irragionevole ove da intendersi nel senso di non consentire migliorie sostanziali del modello gestionale, in contrasto con il principio della traslazione del rischio di gestione sul concessionario e con la regola del riequilibrio economico-finanziario della concessione in sede di esecuzione”.
Si osserva in primo luogo al riguardo che non può negarsi la facoltà per i concorrenti di offrire soluzioni migliorative rispetto a quelle poste a fondamento della procedura (anche al fine di conseguire adeguati margini di remuneratività), ma a condizione che non ne risultino stravolti – come è accaduto nel caso in esame – gli stessi tratti costitutivi del servizio messo a gara.
Si osserva in secondo luogo che l’appellante Co. La. non dimostra in modo adeguato che i profili in relazione ai quali si sono rilevati i principali scostamenti (es.: eliminazione, a partire dal 2018, di qualunque impianto di selezione deputato al trattamento dei rifiuti solidi indifferenziati; conferimento di quantitativi di rifiuti incompatibili con gli atti convenzionali stipulati con i gestori e posti a fondamento della stessa legge di gara) fossero idonei – laddove ammessi – a generare una maggiore redditività.
Si osserva in terzo luogo che, quand’anche tale dimostrazione fosse fornita, la ricerca della redditività non potrebbe certamente costituire ex se una giustificazione per ammettere qualunque – anche rilevantissimo – scostamento dalle prescrizioni della legge di gara.
Allo stesso modo non risulta di per sé irragionevole una prescrizione della lex specialis la quale imponga di conformare il modello gestionale a determinate modalità (anche se tale obbligo non consenta ai concorrenti di proporre modelli gestionali più remunerativi ed economicamente convenienti).
6. L’effetto pratico di conferma dell’esclusione dalla gara del RTI Co. La. esime il Collegio dall’esame dei motivi di appello incidentale con cui (in riproposizione di analoghi motivi di ricorso incidentale già articolati in primo grado) l’aggiudicataria ALIA Servizi Ambientali s.p.a. (già: Qu. Se. Am. s.p.a.) ha lamentato la mancata esclusione del R.T.I. Co. La. già nella fase della prequalifica (si tratta dei motivi di appello incidentale dal primo al sesto compreso).
Ed infatti, l’eventuale esclusione del R.T.I. Co. La. per tali ulteriori ragioni nulla aggiungerebbe ai fini della definizione della res controversa rispetto a quanto già statuito in ordine alla conferma della sua esclusione, secondo quanto esposto retro, sub 4 – 5.
7. Prima di esaminare i motivi di appello proposti dalla S.E.I. To. e dalla Co. La. avverso gli atti con cui la stazione appaltante ha dapprima riammesso a gara il R.T.I. Qu. (in seguito: ALIA Servizi Ambientali) e in seguito ha aggiudicato allo stesso la procedura per cui è causa, occorre esaminare il settimo motivo di appello incidentale proposto dalla stessa ALIA (già: Qu.) avverso la sentenza in epigrafe, per la parte in cui ha esaminato – e respinto – tali motivi (già articolati in primo grado con i secondi e i terzi motivi aggiunti), invece di dichiararli inammissibili per essere stati proposti da un concorrente che era stato (legittimamente) escluso dalla procedura.
Si tratta di un motivo analogo a quello contenuto nell’appello incidentale dell’A.T.O. To. Centro nell’ambito del ricorso n. 6878/2017 e del ricorso n. 6949/2017.
Motivi in gran parte analoghi a quelli della ALIA sono stati articolati (e in entrambi i ricorsi) in sede di appello incidentale anche dall’A.T.O. To. centro la quale ha a propria volta lamentato che il primo Giudice abbia esaminato (pur respingendoli) i motivi del ricorso principale del R.T.I. Qu. invece di dichiararli inammissibili per carenza di legittimazione e interesse alla relativa proposizione.
Il primo giudice ha osservato che l’esame dei motivi articolati avverso l’ammissione del raggruppamento concorrente dai membri del raggruppamento non aggiudicatario (peraltro, legittimamente escluso dalla procedura) si imponesse alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla legittimazione del concorrente non aggiudicatario all’impugnativa degli atti di gara, indipendentemente dalla proposizione di un ricorso incidentale escludente da parte dell’aggiudicatario (in tal senso le note decisioni del 4 luglio 2013 sul caso Fastweb e del 5 aprile 2016 sul caso Puligienica).
L’appellante osserva che nel caso in esame difetterebbe il presupposto su cui si fonda la richiamata giurisprudenza della CGUE (i.e.: l’esistenza di una simmetria escludente fra le posizioni del ricorrente principale e del ricorrente incidentale) e tale esclusione deriverebbe dal fatto che il R.T.I. Co. La. era stato (in tesi, legittimamente) escluso dalla procedura, non versando quindi in una posizione tale da legittimare l’utile proposizione di un ricorso escludente (nella richiamata logica della simmetria).
7.1. Entrambi gli appelli incidentali sono in parte qua infondati, dovendosi confermare la necessità che il Collegio esamini i motivi dell’appello principale proposti dalla S.E.I. To. e dalla ALIA (già: Qu.), nonostante il fatto che tali motivi siano stati articolati dai membri di un raggruppamento che (in base a quanto osservato sub 4 – 5) risulta ormai definitivamente e legittimamente escluso dalla procedura.
Il Collegio ritiene in particolare che nel caso in esame trovino applicazione i princìpi espressi dalla Corte di giustizia con la sentenza 10 maggio 2017 in causa C-131/16 (Archus).
Con la sentenza in esame (resa su un caso di gara con due soli concorrenti, al pari di quella che qui viene in rilievo) la Corte di giustizia ha esaminato l’impugnativa proposta avverso la decisione dell’amministrazione, la quale abbia allo stesso tempo disposto l’aggiudicazione in favore del concorrente ‘A’ e l’esclusione del concorrente ‘B’.
A fronte dell’impugnativa proposta dal candidato ‘B’ (definitivamente escluso con decisione non contestata in giudizio) la Corte ha concluso nel senso che la possibilità di contestare l’aggiudicazione disposta in favore del concorrente ‘A’ sussiste quanto meno nelle ipotesi in cui il concorrente (pur se legittimamente escluso) possa nondimeno ottenere, all’esito del ricorso, l’esclusione dalla gara dell’altro concorrente, al fine di ottenere la caducazione della gara e l’avvio di una nuova procedura nel cui ambito competere con rinnovate possibilità di successo.
Secondo la Corte di giustizia, d’altronde, la nozione di “interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” (Dir. 89/665/CE, art. 1, par. 3) non può essere riferita soltanto alla singola procedura cui si riferisce il ricorso, ma va riferita anche all’utilità sostanziale che vi è sottesa (e si tratta di un’utilità sostanziale che può essere conseguita anche all’esito della riedizione della procedura).
Ebbene (sulla base di un argomento a fortiori), se la Corte di giustizia ha ammesso la proponibilità dell’impugnativa avverso l’aggiudicazione in favore di altro concorrente da parte del candidato definitivamente escluso, a tanto maggior ragione occorrerà concludere che sia ammissibile il ricorso da parte di un candidato il quale (al pari del R.T.I. Co. La.) abbia contestato nell’ambito del medesimo giudizio la propria esclusione dalla gara e l’ammissione (con conseguente aggiudicazione) in favore di altro concorrente.
7.2. Né può ritenersi – come pure adombrano le appellanti incidentali – che le conclusioni in questione siano poste in discussione dalla sentenza della Corte di giustizia del 21 dicembre 2016 in causa C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GsmbH).
Al riguardo si osserva che
– se (per un verso) con la sentenza in esame la Corte di giustizia ha stabilito che “i diritti di un offerente la cui offerta sia stata legittimamente esclusa non sono suscettibili di essere lesi da illegittimità riguardanti la selezione di un’altra offerta ai fini dell’aggiudicazione”
– per altro verso il caso deciso con la sentenza del dicembre 2016 non appare conferente rispetto al caso che qui ricorre, atteso che nella presente ipotesi il R.T.I. Co. La. aveva contestato nell’ambito della medesima vicenda giudiziaria sia la propria esclusione, sia l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Qu.. Evidentemente, quindi, nel momento in cui era stata impugnata in giudizio l’aggiudicazione in favore della controparte, l’esclusione del ricorrente R.T.I. Co. La. non era divenuta definitiva, essendo stata ritualmente e tempestivamente impugnata nell’ambito di un giudizio ancora pendente.
8. Devono quindi essere esaminati i motivi con cui la S.E.I. To. ha impugnato (dapprima dinanzi al Tribunale amministrativo e quindi in appello) la (ri-)ammissione alla gara del RTI Qu. e, successivamente, l’aggiudicazione disposta in suo favore.
Motivi analoghi sono stati articolati anche con il ricorso n. 6949/2017, proposto dalla Co. La..
9. In particolare, con il secondo gruppo di motivi del ricorso in appello n. 6878/2017 (motivi rubricati sub B, dalla pagina 22 alla pagina 33), la S.E.I. To. chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto:
i) il secondo atto di motivi aggiunti, per la parte in cui si era lamentata la mancata esclusione del RTI Qu. per due distinte violazioni riferibili alla disciplina dell’avvalimento;
ii) il terzo atto di motivi aggiunti, per la parte in cui si era contestata la riammissione alla gara del RTI Qu. in relazione all’irregolarità fiscale della mandante CIs.
9.1. I motivi dinanzi richiamati sub i) (relativi all’asserita violazione della normativa in materia di avvalimento) sono infondati.
9.1.1. Per quanto riguarda l’asserita indeterminatezza del contratto di avvalimento intercorso fra la Qu. e la Ci., del tutto condivisibilmente il primo giudice ha ritenuto che tale contratto presentasse invero i caratteri propri di un avvalimento c.d. ‘operativò in relazione alla messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa dei servizi gestiti e dell’organico medio (paragrafo III.2.3), lett. b) e c) del bando di gara) e quelli propri di un avvalimento c.d. di garanzia in relazione al requisito di capacità economico-finanziaria dei ricavi medi annui nell’ultimo triennio.
Non può negarsi che il contratto di avvalimento in parola presentasse, in una sua porzione, elementi di effettiva indeterminatezza quanto al contenuto (ci si riferisce alla generica messa a disposizione di “tutta la capacità e dotazioni tecnico-organizzative e organiche, materiali e immateriali, personali e strumentali inerenti i diversi fattori produttivi”).
Ma è anche vero che, esaminando il contratto nel suo complesso, emerge che l’ausiliaria avesse posto a disposizione della Ci. le necessarie risorse produttive con un adeguato livello di specificità e determinatezza.
In particolare, l’ausiliaria si era puntualmente impegnata a porre a diposizione della Ci.: a) una quota di ricavi pregressi ammontante a euro 15.000.000,00, nonché b) una quota di servizi gestiti per un controvalore in termini di popolazione pari a 70.000, nonché c) le risorse e i mezzi occorrenti per conseguirli, descritti attraverso il riferimento a una specifica quota di beni strumentali mobili, di beni strumentali immobili e di unità lavorative.
Per quanto riguarda – più nello specifico – le unità di personale, esse sono puntualmente quantificate attraverso una specifica ripartizione per qualifiche, mansioni e livelli.
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