Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 30 aprile 2018, n. 2587.

Laddove una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) negativa si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

Sentenza 30 aprile 2018, n. 2587
Data udienza 8 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6878 del 2017, proposto da:

Servizi Ecologici Integrati To. s.r.l. in proprio e quale mandante di un costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Pi. Ch. e Lu. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Ma. in Roma, via (…);

Cooperativa La. Au. del Tr. La. Società Cooperativa quale mandataria di un costituendo R.T.I., Si. Am. s.p.a. quale mandante del costituendo R.T.I., CFT Società Cooperativa quale mandante del costituenda R.T.I., non costituiti in giudizio

contro

Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani – A.T.O. To. Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio Da. Li. in Roma, via (…)

nei confronti

Al. Se. Am. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Do. Sc. e An. Gr., con domicilio eletto presso lo studio Do. Sc. in Roma, viale (…);

Comune di (omissis), ed altri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Gi., con domicilio eletto presso lo studio Gr. e Associati s.r.l. in Roma, corso (…);

Qu. Se. Am. Ar. Fi. s.p.a., Comune di (omissis), Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Pistoia non costituiti in giudizio

sul ricorso numero di registro generale 6949 del 2017, proposto da:

Cooperativa La. Au. de. Tr. – La. Società Cooperativa, Si. Am. Spa, Cft Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato An. Cl., con domicilio eletto presso lo studio An. Cl. in Roma, via (…)

contro

Qu. Se. Am. Ar. Fi. s.p.a., Pu. Spa, A.s.M. s.p.a., Cis s.r.l., Comune di (omissis), Agenzia delle Entrate – Direzione Generale di Pistoia non costituiti in giudizio;

Comune di (omissis), Comune di (omissis), Comune di Ci., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Gi., con domicilio eletto presso lo studio Gr. e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

Al. Se. Am. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. Sc. e An. Gr., con domicilio eletto presso lo studio Do. Sc. in Roma, viale (…);

Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – A.T.O. To. Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio Da. Li. in Roma, via (…)

per la riforma, in entrambi i ricorsi, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della To., n. 833/2017

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – A.T.O. To. Centro, della Al. Se. Am. s.p.a., del Comune di (omissis), del Comune di (omissis) e del Comune di (omissis),;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Chiti, l’avvocato Li., l’avvocato Mi. l’avvocato Sb., l’avvocato Pa. per delega dell’avvocato Gi. l’avvocato Gr. e l’avvocato Sc.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le odierne appellanti Cooperativa La. Au. de. Tr. (qui di seguito, anche Co. La.), Servizi Ecologici Integrati To. s.r.l. (qui di seguito, anche S.E.I. To.), Si. Am. s.p.a. e CFT Società Cooperativa hanno partecipato, in costituendo raggruppamento fra loro (mandataria la prima), alla procedura per l’affidamento in concessione ventennale del servizio di gestione dei rifiuti urbani nell’ambito territoriale To. Centro, indetta dall’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti dell’ambito territoriale ottimale To. Centro (A.T.O. To. Centro) con bando trasmesso alla G.U.U.E. il 30 novembre 2012.

La lettera di invito, comunicata con nota del 17 aprile 2014, stabiliva che le offerte – da valutarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dovessero pervenire entro e non oltre il 24 ottobre successivo.

Eseguita da parte del seggio di gara la verifica della documentazione amministrativa, nella seduta dell’11 settembre 2015, fissata per la comunicazione dei punteggi relativi alle offerte tecniche e per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, il raggruppamento capeggiato da Co. La. è stato escluso dalla procedura in considerazione della ritenuta difformità dell’offerta presentata rispetto alle prescrizioni dettate dalla lettera di invito.

In gara è rimasta dunque l’offerta presentata dal solo altro partecipante alla gara, il raggruppamento composto da Qu. Se. Am. s.p.a., Pu. s.p.a., As. s.p.a. e Ci. s.r.l., odierne controinteressate.

Le ricorrenti principali hanno comunicato all’A.T.O. To. Centro l’informativa di cui all’articolo 243-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con esito negativo.

Pertanto, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della To. e recante il n. 1613/2015 esse hanno chiesto l’annullamento della disposta esclusione.

Con motivi aggiunti depositati il 12 febbraio 2016, il gravame principale è stato esteso alla sopravvenuta determina del 31 dicembre 2015, recante l’approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. facente capo a Qu. s.p.a..

In data 16 febbraio 2016, le imprese controinteressate hanno depositato ricorso incidentale avente il dichiarato scopo di paralizzare l’azione proposta dal raggruppamento Co. La., in quanto volto a far valere l’illegittima ammissione alla gara delle ricorrenti principali per vizi attinenti alle fasi di prequalifica e di verifica della documentazione amministrativa, vale a dire a uno stadio del procedimento anteriore a quello oggetto del ricorso principale.

Le medesime controinteressate, per resistere ai motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti principali, hanno a loro volta proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale, depositati il 21 marzo 2016 e sostanzialmente riproduttivi di quest’ultimo, sempre con l’obiettivo di veder dichiarata l’illegittimità della mancata esclusione del raggruppamento avversario sin dalle fasi di prequalifica e verifica dei documenti amministrativi.

In pari data, nuovi motivi aggiunti sono stati depositati anche da Co. La. e dalle sue litisconsorti avverso l’aggiudicazione definitiva frattanto disposta in favore del R.T.I. Qu. Servizi, come confermata dall’Autorità in sede di riscontro alla nuova informativa trasmessa da Co. La. ai sensi del citato art. 243-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

L’aggiudicazione definitiva, peraltro, è stata seguita dall’esclusione delle controinteressate dalla procedura, in esito al controllo circa il possesso dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione, e, segnatamente, a causa di un’irregolarità fiscale accertata a carico della mandante Ci. s.r.l..

La procedura di affidamento del servizio ha in seguito conosciuto ulteriori sviluppi.

Le controinteressate sono state infatti riammesse in gara in forza della determinazione assunta dall’Autorità in data 8 luglio 2016 e motivata con riferimento all’intervenuto annullamento, ad opera dell’Agenzia delle Entrate, dell’avviso di accertamento che aveva originato l’esclusione.

Detta determinazione è stata anch’essa impugnata dalle ricorrenti principali con motivi aggiunti depositati in data 5 agosto 2016.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso incidentale e i connessi motivi aggiunti.

Ha inoltre dichiarato in parte infondate e in parte inammissibili – nei sensi di cui in motivazione – le impugnative proposte con il ricorso principale e con i connessi motivi aggiunti.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla mandante S.E.I. To. s.r.l. (ricorso n. 6878/2017) la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Nell’ambito di tale ricorso si è costituita in giudizio la ALIA Servizi Ambientali s.r.l. (già Qu. Se. Am. s.r.l.), incorporante le società Pu. As. e Ci. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

La ALIA ha altresì proposto appello incidentale con cui ha riproposto i motivi del ricorso incidentale di primo grado respinti dal primo Giudice.

Nell’ambito di tale ricorso si è altresì costituita l’A.T.O. To. Centro, la quale – anche riproponendo le conclusioni già articolate in primo grado ai sensi dell’articolo 101 Cod. proc. amm. – ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

L’A.T.O. To. Centro ha altresì proposto appello incidentale concludendo per la parziale riforma della sentenza in epigrafe.

Si sono inoltre costituiti i Comuni di (omissis), di (omissis) e di Agliata i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.

La sentenza n. 833/2017 è stata altresì impugnata in appello dalla mandataria Co. La. (ricorso n. 6949/2017) la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando anch’essa plurimi motivi di doglianza.

Anche nell’ambito di tale ricorso si è costituita in giudizio la ALIA Servizi Ambientali s.r.l. (già Qu. Se. Am. s.r.l.), incorporante le società Pu. As. e Ci., la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello e ha altresì proposto appello incidentale con cui ha riproposto i motivi del ricorso incidentale di primo grado respinti dal primo giudice.

Nell’ambito del ricorso n. 6949/2017 si poi costituita l’A.T.O. To. Centro, la quale ha riproposto le conclusioni già articolate in primo grado ai sensi dell’articolo 101 Cod. proc. amm. – e ha altresì proposto appello incidentale concludendo per la parziale riforma della sentenza in epigrafe.

Si sono infine costituiti i Comuni di (omissis), di (omissis) e di Agliata i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2018 gli appelli in epigrafe sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio i ricorsi in appello n. 6878/2017 (Servizi Ecologici Integrati To. – SEIT) e n. 6949/207 (Cooperativa La. Au. de. Tr. – Co. La.), le quali avevano partecipato – rispettivamente, in veste di mandante e di mandataria di un R.T.I. – alla gara indetta dall’A.T.O. To. Centro per l’aggiudicazione del servizio di gestione dei RSU, restandone escluse, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della To. con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui l’A.T.O. ha disposto l’esclusione dalla gara del raggruppamento e ha aggiudicato la gara alla Qu. s.p.a. (in seguito: ALIA Servizi Ambientali s.p.a.).

2. I due ricorsi in epigrafe devono essere riuniti avendo ad oggetto l’impugnativa della medesima decisione (articolo 96 Cod. proc. amm.).

3. Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame puntuale dell’eccezione di inammissibilità dei ricorsi in appello – sollevata dalla ALIA Servizi Ambientali – atteso che, per le ragioni che di seguito si esporranno, i ricorsi in questione risultano comunque infondati nel merito.

4. Il Collegio ritiene di poter partire dall’esame dei motivi che sede di ricorso (n. 6878/2017) l’appellante Servizi Ecologici Integrati (S.E.I. To.) ha proposto avverso la sentenza del primo Giudice con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento di esclusione del proprio raggruppamento.

La S.E.I. To. (alle pagine 6-22 del ricorso in appello) ha ripreso puntualmente i motivi di esclusione contestati dalla stazione appaltante, ha ripercorso gli argomenti offerti dal primo giudice a sostegno della reiezione del ricorso e ha proceduto puntualmente ad offrire le proprie ragioni a confutazione.

Motivi di ricorso in parte analoghi sono stati articolati dalla mandataria Cooperativa La. Au. de. Tr. (Co. La.) la quale ha, con il ricorso in appello n. 6949/2017, riproposto i motivi di impugnativa già articolati in prime cure avverso il provvedimento di esclusione del raggruppamento dalla gara.

4.1. I motivi in questione non possono trovare accoglimento.

4.2. Si osserva in primo luogo che, sulla base di un consolidato – e condiviso – orientamento, laddove una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) negativa si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, VI, 3 ottobre 2017, n. 4581; id., VI, 20 settembre 2017, n. 4401; id., VI, 26 giugno 2017, n. 3115).

Il raggruppamento di cui faceva parte l’appellante s.E.I. To. è stato escluso dalla procedura per cui è causa per ben sette ragioni ostative alla partecipazione (su ciascuna delle quali il primo giudice si è soffermato).

Sarebbe sufficiente che anche una sola di tali ragioni superi il vaglio giurisdizionale perché il provvedimento di esclusione ne resti confermato.

Ebbene, per le ragioni che si esporranno, alcune almeno fra le ragioni della disposta esclusione resistono alle doglianze sollevate: con la conseguenza che il R.T.I. Co. La. non avrebbe comunque essere ammesso alla procedura, dalla quale quindi è stato correttamente escluso

4.3. In particolare il Collegio osserva che non ha fondamento la doglianza di illegittimità per la prima (e la principale) fra le ragioni della disposta esclusione, derivante dal vero e proprio stravolgimento che il R.T.I. appellante aveva operato in relazione al modello gestionale recato dalla lex specialis.

Dall’esame degli atti di causa emerge infatti che il R.T.I. Co. La. avesse apportato al modello contenuto nella legge di gara (e riconducibile alle linee della pianificazione d’ambito) modifiche talmente rilevanti da trasformarlo in modo significativo e sostanziale.

Fra le numerose e sostanziali modifiche apportate a tale modello dall’appellante vale qui richiamare (in modo non esaustivo):

i) l’eliminazione, a partire dal 2018, di qualunque impianto di selezione deputato al trattamento dei rifiuti solidi indifferenziati (trattamento cui sarebbe conseguita la produzione di combustibile solido secondario – CSS);

ii) il conferimento di quantitativi di rifiuti incompatibili con gli atti convenzionali stipulati con i gestori e posti a fondamento della stessa legge di gara (ed accettati dai concorrenti alla procedura).

Le appellanti S.E.I. To. e Co. La. hanno obiettato al riguardo che le contestate difformità rappresentassero soltanto proposte migliorative (in quanto tali inidonee a qualificare in senso sostanziale la proposta) e che, a tutto concedere, la stazione appaltante – una volta rilevata la difformità fra la proposta formulata e la lex specialis di gara – avrebbe dovuto non tenerne conto, ovvero operare attraverso una riduzione (o anche attraverso l’azzeramento) del punteggio attribuibile per le migliorie proposte in gara, ma non spingersi fino a disporre l’esclusione del concorrente dalla gara.

4.3.1. I motivi in questione non possono trovare accoglimento in quanto le appellanti non sembrano tener conto del fatto che l’offerta di gara presenta un carattere intrinsecamente unitario, ragione per cui la stazione appaltante non può – di propria iniziativa – disapplicare ovvero non tenere conto delle componenti dell’offerta le quali (pur essendo qualificate come proposte migliorative) comportano modifiche sostanziali delle condizioni e delle modalità di prestazione del servizio. Deve infatti escludersi che l’amministrazione possa – in qualche modo – rettificare l’offerta formulata al fine di elidere talune sue componenti che presentino discrasie rispetto alle regole fondanti della procedura. Sotto tale aspetto, il carattere ontologicamente unitario dell’offerta impedisce di trattare in modo differenziato gli elementi qualificati come migliorativi dell’offerta rispetto alle altre componenti della stessa.

Ciò che rileva è la circostanza che tali componenti (al di là della qualificazione che ne abbia fornito la parte) determinino un modello gestionale nel complesso difforme nella sostanza – e di fatto alternativo – rispetto a quello posto a base della procedura.

Né può ritenersi – come invece affermato dall’appellante S.E.I. To. – che l’amministrazione, una volta rilevata una sostanziale discrasia fra il modello gestionale fissato dalla legge di gara e l’offerta in concreto formulata, possa limitarsi a tenere conto di ciò ai soli fini dell’attribuzione del punteggio (e non anche ai fini della complessiva valutazione di compatibilità fra l’offerta e la lex specialis, anche ai fini dell’eventuale esclusione dalla procedura).

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire che le soluzioni migliorative possono esplicarsi in modo libero su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara, ma resta comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 42).

4.3.2. Né può ritenersi che l’esclusione derivante dalla rilevata discrasia sia stata disposta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Al riguardo vale osservare che è la stessa disposizione di cui si lamenta la violazione a contemplare l’esclusione dalla gara in caso di “difetto (…) di elementi essenziali”, laddove è del tutto evidente che la coincidenza fra l’oggetto delle lavorazioni richieste in sede di lex specialis e quanto offerto dal singolo concorrente sia del tutto indefettibile ai fini della stessa partecipazione.

Né può ritenersi che l’esclusione sia stata illegittimamente disposta per non avere la legge di gara contemplato la relativa ipotesi.

Al riguardo vale osservare che l’esclusione è stata disposta per la rilevata (ed effettiva) carenza di elementi essenziali necessari per la partecipazione e, quindi, per la diretta violazione di disposizioni di legge.

In definitiva, deve qui essere prestata puntuale adesione all’orientamento secondo cui il principio di tassatività può ritenersi rispettato anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto (in tal senso: Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La carenza degli elementi essenziali è espressamente contemplata dalla legge quale causa di esclusione dalle gare.

4.4. I motivi in esame devono quindi essere respinti.

4.5. La conferma del motivo di esclusione dinanzi richiamato sub 4.3 risulta ex se idonea a determinare la reiezione dell’appello principale della S.E.I. To. (6878/2017) e di quello della Co. La. (6949/2017) alla luce dell’orientamento giurisprudenziale richiamato sub 4.2.

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