Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 15 gennaio 2020, n. 374
La massima estrapolata:
Il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente.
Sentenza 15 gennaio 2020, n. 374
Data udienza 17 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7345 del 2019, proposto da
Ar. s.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. An. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
-OMISSIS- – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Lu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ar. Po. in Roma, via (…);
nei confronti
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Fr. A. Ca. e Al. Lu.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con determinazione del Responsabile del settore – Centrale unica di committenza dei Comuni di Bracigliano – Forino – Mercogliano, 12 marzo 2018, n. 90 era indetta una procedura di gara per l’affidamento dei “Lavori di urbanizzazione primaria dell’area sub – Area Est del Piano per gli insediamenti produttivi in località (omissis) – Zona 1”; le operazioni di gara si concludevano con la proposta di aggiudicazione a favore di -OMISSIS-, come da verbale della commissione giudicatrice 21 maggio 2018, n. 9.
Con determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018, n. 348, il Comune prendeva atto dell’informativa antimafia 1 giugno 2018 n. 52725 trasmessa dal Prefetto di Caserta per la ditta -OMISSIS-, indicata dall’aggiudicatario provvisorio come esecutrice dei lavori, disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore di -OMISSIS-e si riservava di aggiudicare definitivamente, con separato atto, i lavori alla Ditta Ar. s.r.l. seconda classificata, come in effetti avveniva con determinazione dirigenziale 8 ottobre 2018, n. 351.
Con nota 26 ottobre 2018 -OMISSIS-manifestava, allora, la volontà di procedere alla sostituzione della ditta consorziata incaricata dell’esecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 48, comma 7 – bis d.lg. 18 aprile 2016, n. 50; era, tal fine, designata la Cooperativa costruzioni Lercara – società cooperativa.
La stazione appaltante, con nota 6 novembre 2018 prot. n. 6395, rigettava la richiesta per inapplicabilità della facoltà di sostituzione in caso di carenza originaria, ossia fin dalla presentazione dell’offerta, del requisito soggettivo in capo all’operatore economico.
2. Con ricorso notificato l’8 novembre 2018 -OMISSIS-impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla Ditta Ar. s.r.l., unitamente al precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore, domandandone l’annullamento per la violazione dell’art. 48, comma 7 – bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in combinato disposto con l’art. 45, comma 2, lett. b) del medesimo d.lgs. n. 50: a suo avviso infatti la stazione appaltante avrebbe dovuto concederle di sostituire la consorziata indicata in sede di gara come esecutrice dei lavori, impossibilitata a tanto poiché attinta da interdittiva antimafia, con altra consorziata, considerato l’assenza di qualsivoglia intento elusivo della carenza di un requisito soggettivo in capo all’impresa consorziata visto che, per la durata della gara e fino alla ricezione dell’informativa interdittiva, la stessa risultava conforme alla normativa antimafia.
Si costituivano in giudizio il Comune di (omissis) e la Ditta Ar. s.r.l., la quale sollevava eccezione di irricevibilità del ricorso, non avendo la ricorrente tempestivamente impugnato il primo provvedimento lesivo, vale a dire la revoca della disposta aggiudicazione provvisoria, ed avendo atteso l’adozione dell’aggiudicazione definitiva per proporre impugnazione.
L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, respinta l’eccezione di irricevibilità, accoglieva il ricorso aderendo alla prospettazione della ricorrente ed annullava gli atti impugnati, compresa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
3. Propone appello la Ditta Ar. s.r.l. unipersonale; si è costituito in giudizio -OMISSIS-, mentre il Comune di (omissis), pur ritualmente intimato, non si è costituito.
All’udienza del 17 ottobre 2019, fissata per la decisione sull’istanza di sospensione degli effetti esecutivi della sentenza proposta dall’appellante, la Sezione, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e dato rituale avviso alle parti costituite, che non hanno manifestato opposizione, si è riservato la definizione della causa con sentenza in forma semplificata ex art. 60 Cod. proc. amm.
4. L’appello proposto dalla Ditta Ar. s.r.l. è articolato in quattro motivi, lamentando che:
– la determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018, n. 348, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, era stata ritualmente comunicata a -OMISSIS-a mezzo Pec – posta elettronica certificata il 3 ottobre 2018 (ore 13.43) all’indirizzo consital@pec.confcooperative.it, come dimostrato dalla “ricevuta di avvenuta consegna” versata in atti (1° motivo di ricorso in cui la sentenza è censurata per “Error in procedendo e in iudicando dei primi giudici nell’inciso argomentativo secondo cui la determinazione del 3.10.18 di revoca sarebbe stata comunicata solo in uno alla comunicazione di aggiudicazione definitiva del 9.10.18. Eccesso di potere giurisdizionale per evidente travisamento dei presupposti e falso supposto in fatto”);
– la predetta determinazione dirigenziale, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, costituiva provvedimento immediatamente lesivo della sfera giuridica di -OMISSIS-, poiché disposta a seguito di verifica dei requisiti e produttivo del definitivo effetto espulsivo dalla procedura di gara (secondo motivo di ricorso così rubricato: “Error in iudicando dei primi giudici nel non attribuire valenza lesiva alla revoca della proposta di aggiudicazione, perché preannuncerebbe solo una futura aggiudicazione a terzi. Travisamento giurisdizionale per aver espunto dall’indagine di competenza l’evidente lesione del “bene della vita” per l’appellato -OMISSIS-“);
– considerato il carattere lesivo della determinazione ritualmente comunicata, -OMISSIS-era tenuto a proporre impugnazione nei termini previsti dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., per gli atti della procedura di gara, vale a dire entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione, laddove il ricorso era stato notificato solamente l’8 novembre 2018, così che lo stesso doveva ritenersi irricevibile (terzo motivo di ricorso: “Conseguente error in procedendo e in iudicando dei primi giudici per non aver dato pregio alla dedotta lesività, da cui discende l’irricevibilità del gravame di prime cure, con relativa carenza d’interesse per mancata impugnativa del pregresso atto vulnerante, vieppiù presupposto di quello successivo e stretta consequenzialità . Mancata considerazione degli effetti preclusivi dell’art. 120, comma 5 c.p.a.”);
– non avendo impugnato la sua esclusione, -OMISSIS-non poteva neppure impugnare la successiva aggiudicazione alla controinteressata (quarto motivo di ricorso “Ancora sull’inammissibilità dell’originaria impugnativa avverso l’aggiudicazione definitiva attesa l’eccezione di tardività rispetto all’impugnata revoca dell’aggiudicazione provvisoria. Insussistenza dell’interesse ad agire innanzi al Tar ai sensi dell’art. 100 c.p.c. in forza dell’espresso richiamo di cui all’art. 39, comma 1, c.p.a. e stante la mancata pronuncia in termini ex art. 35, comma 1, lett. b c.p.a.”).
5. I motivi, che per la loro intima connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati.
5.1. Il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado osservando che: a) la determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018, n. 348 non era stata comunicata alla ricorrente che ne ha avuto conoscenza solo quando gli è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata il 9 ottobre 2018; b) in ogni caso non costituiva atto lesivo della propria sfera giuridica, limitandosi a preannunciare la futura aggiudicazione alla Ditta Ar. s.r.l.
Entrambe tali considerazioni non sono condivisibili, la prima in fatto, la seconda per l’interpretazione data al provvedimento di cui si discute.
5.2. E’ in atti prova dell’avvenuta comunicazione del contenuto della determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018 n. 348 da parte della stazione appaltante all’indirizzo di posta elettronica certificata di -OMISSIS-, come risultante dal registro INIPEC; indirizzo, peraltro, utilizzato anche per comunicare gli ulteriori provvedimenti (l’aggiudicazione definitiva a Ditta Ar. s.r.l. e la reiezione dell’istanza di sostituzione della ditta incaricata dell’esecuzione). la cui tempestiva conoscenza non è mai stata messa in discussione dalla ricorrente.
La comunicazione risulta, inoltre, regolarmente ricevuta, come provato dalla “ricevuta di avvenuta consegna”.
-OMISSIS-non nega di avere ricevuto la comunicazione, ma oppone che la stessa non conteneva allegato il provvedimento comunale, il cui testo, pertanto, ella non ha conosciuto in quel momento.
L’argomento difensivo non risulta decisivo.
L’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. prevede che l’impugnazione degli “atti di cui al presente articolo”, ossia gli atti relativi ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (così il primo comma) avviene nel termine di trenta giorni decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”; per “conoscenza dell’atto” si intende, secondo orientamento assolutamente costante della giurisprudenza amministrativa, l’acquisita cognizione dell’esistenza di un atto lesivo della propria sfera giuridica, pur in assenza di completa conoscenza del contenuto dello stesso, che potrà avvenire con i mezzi ordinari posti a disposizione del privato, e, dunque, in primo luogo, mediante istanza di accesso ai documenti (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2019, n. 4365; V, 12 dicembre 2018, n. 7026; VI, 12 luglio 2018, n. 4274; IV, 22 giugno 2018, n. 3843; IV, 23 maggio 2018, n. 3075).
-OMISSIS-, pertanto, ha avuto conoscenza dell’atto di revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore il 3 ottobre 2018, n. 348, che costituiva pertanto il dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
5.3. L’impugnazione immediata (nel termine di trenta giorni) della determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018, n. 348, inoltre, era dovuta per essere tale atto immediatamente lesivo della sua sfera giuridica.
Il Comune di (omissis) precisava di aver avviato le verifiche previste dalla normativa sui contratti pubblici per l’aggiudicazione definitiva per -OMISSIS-, per la ditta incaricata dell’esecuzione, -OMISSIS-, e per Ar. s.r.l. di aver ricevuto dalla Prefettura di Caserta l’informazione antimafia n. 52725 del 1° giugno 2018 a carico della ditta -OMISSIS- e di ritenere tale provvedimento “motivo ostativo alla stipulazione del contratto d’appalto ed al conseguente affidamento alla ditta interessata dei lavori di cui trattasi”.
Il Comune pertanto assumeva le sue determinazioni – la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la riserva di aggiudicazione definitiva alla Ditta Artedime s.r.l. – sul presupposto della carenza di un requisito generale di partecipazione in capo a -OMISSIS-per essere stata la consorziata incaricata, ditta “-OMISSIS-“, attinta da “informativa antimafia” emessa dal Prefetto di Caserta.
Che questo fosse l’intendimento del Comune è confermato dalla nota del 6 novembre 2018 in cui, in risposta all’istanza di autotutela formulata dalla -OMISSIS-che richiedeva di essere autorizzata alla sostituzione della ditta incaricata, è specificato che l’informativa antimafia non costituiva “fatto o atto sopravvenuto” ma “carenza di requisito soggettivo che già durante la gara e anche prima era carente in capo alla ditta designata dal Consorzio -OMISSIS-e al momento della presentazione dell’offerta per l’esecuzione dei lavori”.
Per le motivazioni a sostegno del provvedimento – la carenza di un requisito generale di partecipazione – la determinazione dirigenziale altro non era che un provvedimento di esclusione di -OMISSIS-dalla procedura di gara, rispetto al quale la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, come anche la riserva di aggiudicazione alla seconda classificata, ne erano l’inevitabile conseguenza.
La lesione della sfera giuridica di -OMISSIS-, del resto, era certamente definitiva, poiché essa non poteva sperare, e proprio per le ragioni indicate dalla stazione appaltante, di ottenere, attraverso una successiva determinazione, l’affidamento dell’appalto; il provvedimento in esame, pertanto, doveva essere eliminato per poter consentire alla ricorrente di conseguire il bene della vita avuto di mira.
5.4. La determinazione dirigenziale è stata, invece, impugnata, unitamente all’aggiudicazione definitiva ad Ar. s.r.l. con ricorso notificato l’8 novembre 2011 e, dunque, oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’esclusione dalla procedura.
In assenza di tempestiva impugnazione il provvedimento espulsivo dalla procedura di gara di -OMISSIS-è divenuto definitivo; va fatta, pertanto, applicazione dell’orientamento giurisprudenziale per il quale il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 21 dicembre 2016 C-355/15 Bietregemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich; Cons Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; V, 25 giugno 2018 n. 3923; V, 23 marzo 2018, n. 1849; V, 8 novembre 2017, n. 5161).
5.5. In conclusione, il ricorso di primo grado proposto da -OMISSIS-era irricevibile quanto all’impugnazione della determinazione 3 ottobre 2018, n. 348, e per il resto, in relazione agli altri provvedimenti impugnati, inammissibile per difetto di legittimazione a ricorrere.
6. La peculiarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra tutte le parti in causa delle spese del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza segnata in epigrafe, dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile nei sensi di cui in motivazione il ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS-.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della ditta -OMISSIS-.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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