Chi contesta in radice l’illegittimità dell’indizione d’una gara

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Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 1 giugno 2020, n. 3426.

La massima estrapolata:

Chi contesta in radice l’illegittimità dell’indizione d’una gara o di un concorso è onerato di impugnare immediatamente l’atto di avvio della procedura, notificando il ricorso entro il termine decadenziale decorrente dall’ultimo giorno utile per la presentazione delle domande.

Sentenza 1 giugno 2020, n. 3426

Data udienza 21 maggio 2020

Tag – parola chiave: Pubblico impiego – Concorso per titoli ed esami – Indizione – Ricorso dell’idoneo di precedente concorso – Graduatoria valida – Domanda di risarcimento per mancata assunzione – Rigetto – Mancata tempestiva impugnazione dell’atto di indizione del concorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4923 del 2016, proposto da
Ga. Ba., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Be., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Asst Nord Milano (già Azienda Ospedaliera – Istituti Clinici di Perfezionamento), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Ba., Vi. Lu., con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via (…);
Regione Lombardia – non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tar Lombardia, sez. IV, n. 00145/2016, resa tra le parti, concernente il concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno indeterminato di n. 2 posti di coadiutore amministrativo esperto – Cat. B – risarcimento dei danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asst Nord Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del 21 maggio 2020, tenuta in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado la sig.ra Ga. Ba. – aspirante all’impiego a tempo indeterminato di coadiutore amministrativo esperto (cat. BS), in forza della idoneità acquisita all’esito di concorso conclusosi nel 2008 – si è opposta alla scelta dell’Azienda Ospedaliera – Istituti Clinici di Perfezionamento di coprire due posti riguardanti la medesima posizione lavorativa mediante indizione nel 2010 di una nuova procedura selettiva.
A tal fine, la ricorrente ha impugnato: i) la delibera di indizione della nuova procedura selettiva (n. 523 del 27 luglio 2010); ii) la successiva delibera (n. 696 del 24 novembre 2011) di approvazione della graduatoria e di nomina dei primi 11 classificati; iii) la nota prot. 68476 del 18 dicembre 2012, con la quale l’Amministrazione ha negato l’esercizio del potere di annullamento in autotutela del concorso, in risposta ad una istanza sollecitatoria avanzata dalla stessa ricorrente con nota del 14 novembre 2012.
2. Come già esposto, la nuova procedura selettiva è stata avviata allorché era ancora vigente la graduatoria del precedente concorso, approvata con deliberazione n. 339 dell’1 agosto 2008 e dalla quale erano state assunti i primi 89 classificati (la ricorrente vi figurava al novantesimo posto).
3. Oltre alle istanze caducatorie, nel primo grado di giudizio è stata avanzata richiesta di risarcimento dei danni (in primis patrimoniali) che la parte, nel frattempo rimasta inoccupata, assumeva di avere risentito per effetto delle determinazioni dell’amministrazione.
4. Con sentenza n. 145/2016, il Tar Lombardia ha dichiarato il ricorso “irricevibile” con riguardo al petitum impugnatorio, sostenendo che la sig.ra Ba. (secondo quanto dalla stessa ammesso nella nota del 14 novembre 2012) sin dalla data 23 ottobre 2012 aveva acquisito piena conoscenza sia dell’avvenuta indizione del concorso (delibera n. 523/2010), sia dell’approvazione della relativa graduatoria (delibera n. 696/2011), sicché l’impugnativa proposta avverso tali provvedimenti in data 12 febbraio 2013 non poteva che reputarsi tardiva.
Per converso, la sentenza ha giudicato tempestiva la domanda risarcitoria (in quanto azionata in data 12 febbraio 2013, ossia entro 120 giorni dal 23 ottobre 2012) ma l’ha respinta nel merito, sostenendone la genericità e rilevando l’assenza di idonee allegazioni probatorie a comprova del danno lamentato. Il Tar ha poi negato che il pregiudizio dedotto potesse indentificarsi con la mancata retribuzione, in quanto il diritto alla percezione degli assegni arretrati presuppone la controprestazione lavorativa, che nel caso di specie era mancata.
5. Avverso la riferita sentenza si incrociano due distinti appelli:
– quello “principale” proposto dalla sig.ra Ba., avente ad oggetto il solo capo decisorio relativo alla domanda risarcitoria;
– quello “incidentale” proposto dalla ASST Nord Milano subentrata all’A.O. Istituti Clinici di Perfezionamento, riferito alla statuizione con la quale il Tar – pur respingendola nel merito – ha giudicato tempestiva la domanda risarcitoria.
6. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 3601/2016.
7. A seguito del decesso del difensore dell’ASST Nord Milano, comunicato mediante deposito in data 17 aprile 2019 del relativo certificato di morte, la ricorrente principale ha riassunto il giudizio e la controparte si è costituita con un nuovo difensore.
8. Con memoria depositata il 19 maggio 2020, l’amministrazione appellata ha eccepito l’intervenuta estinzione del giudizio a cagione della sua avvenuta riassunzione mediante atto notificato l’11 luglio 2019 e depositato il successivo 15 luglio, non accompagnato dal deposito di una nuova istanza di fissazione dell’udienza entro il termine di tre mesi successivi all’evento interruttivo (ex artt. 79, comma 3 e 80 c.p.a.).
9. La causa è stata infine posta in decisione all’udienza pubblica del 21 maggio 2020.

DIRITTO

1. L’eccezione preliminare di estinzione del giudizio è infondata (in disparte la tardività delle note difensive depositate dalla parte appellata in data 19 maggio, quindi in violazione dell’art. 84 comma 2 d.l. 18/2020, che impone un termine di almeno due giorni liberi prima dell’udienza).
L’art. 80 c.p.a. ai commi 2 e 3 delinea due distinte modalità di riattivazione del giudizio interrotto: i) la prosecuzione, “..se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta nuova istanza di fissazione di udienza” (comma 2); ii) e la riassunzione, da attuarsi “a cura della parte più diligente” mediante “apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo”.
Nel caso di specie, si è realizzata un’ipotesi non già di prosecuzione del processo ad opera della parte direttamente interessata dal fatto interruttivo (la ASST Nord Milano), ma di riassunzione a cura della controparte (Ba.), ai sensi dell’art. 80 comma 3 c.p.a..
Quest’ultima ha assolto tutti gli incombenti previsti dal menzionato comma 3, avendo notificato l’atto di riassunzione nel termine perentorio di novanta giorni dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo. Null’altro richiede la disposizione normativa pertinente al caso, mentre la giurisprudenza citata dalla parte appellata si rivela inconferente, in quanto riferita alla diversa ipotesi della prosecuzione del processo (Cons. Stato, sez. IV, n. 447/2020).
2. Nel merito, a mezzo dell’appello principale si sostiene la tesi secondo cui la scelta dell’amministrazione di indire il nuovo concorso, trascurando la precedente graduatoria ancora vigente, avrebbe illegittimamente sovvertito l’ordine di priorità nel quale si collocano le due alternative e che di norma impone alle pubbliche amministrazioni, salvo motivate ragioni derogatorie, di attingere da graduatorie ancora efficaci e non ancora esaurite.
Nel caso di specie, questa duplice condizione poteva dirsi realizzata in quanto, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione nella delibera n. 523/2010, gli idonei del precedente concorso erano stati sì assunti, ma in forza di contratti a tempo determinato, sicché risultava ancora inevasa la loro legittima aspettativa a conseguire posizioni di ruolo a tempo indeterminato. Solo all’esito, la graduatoria avrebbe potuto dirsi esaurita.
Sussistevano, dunque, tutti gli elementi per dare corso in via prioritaria allo scorrimento della graduatoria e l’aver scelto in senso opposto motiverebbe la richiesta di accertamento della responsabilità dell’amministrazione per esercizio di illegittima attività provvedimentale, in quanto lesiva dell’interesse legittimo pretensivo vantato dagli idonei aspiranti all’assunzione e produttiva di un danno correttamente parametrato alla mancata retribuzione.
3. Ciò posto, il percorso logico che conduce alla decisione della controversia impone di dar risposta, nell’ordine, ai seguenti quesiti:
– se sia tempestiva la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente dott.ssa Ba. con ricorso in data 19 febbraio 2013;
– se sia illegittima la deliberazione n. 523 del 27 luglio 2010 che ha bandito il concorso pubblico per la copertura di posti di coadiutore amministrativo esperto in presenza di una corrispondente graduatoria ancora valida;
– se possa ritenersi provato il danno lamentato dalla ricorrente per effetto della mancata assunzione.
4. Sulla prima e pregiudiziale questione, la tesi dell’amministrazione resistente appellante incidentale – formulata in contrasto alla statuizione di primo grado di ricevibilità della domanda risarcitoria – è che, dovendo l’azione risarcitoria essere esercitata nei 120 giorni successivi al verificarsi del fatto lesivo ovvero dalla conoscenza del provvedimento recante l’effetto pregiudizievole (art. 30 c.p.a.), il dies quo di tale termine non possa che coincidere con la data di pubblicazione sulla G.U. del bando di concorso indetto con delibera n. 523/2010. È l’atto di indizione del nuovo concorso, infatti, che la parte assume come lesivo del suo interesse legittimo al conseguimento del posto lavorativo, al quale ella poteva aspirare in virtù dell’utile collocazione in una precedente graduatoria concorsuale ancora valida.
Tale pubblicazione, espressamente prevista dall’art. 3 del DPR n. 220/2001 quale forma di pubblicità che integra di per sé gli estremi della conoscenza legale (assoluta) dell’atto erga omnes, è avvenuta sulla G.U. n. 71 del 7 settembre 2010.
La decorrenza del termine in questione non può invece essere posposta, sempre secondo la tesi dell’appellante incidentale, alla data (23 ottobre 2012) di acquisita conoscenza della deliberazione n. 696 del 24 novembre 2011 recante l’approvazione dei verbali delle operazioni concorsuali e la nomina dei relativi vincitori: ciò sia perché la sig.ra Baio non aveva partecipato al concorso, sia perché, alla data del 24 novembre 2011, era ormai ampiamente trascorso il termine triennale di validità della graduatoria approvata con deliberazione n. 339 dell’1 agosto 2008 nella quale la stessa Baio era utilmente collocata.
4.1. L’appello incidentale è fondato.
4.2. E’ decisivo considerare che chi contesta in radice l’illegittimità dell’indizione d’una gara o di un concorso è onerato di impugnare immediatamente l’atto di avvio della procedura, notificando il ricorso entro il termine decadenziale decorrente dall’ultimo giorno utile per la presentazione delle domande (nel caso di specie il 7 ottobre 2010), senza possibilità d’attendere l’esito della vicenda concorsuale (Cons. Stato, sez. V, n. 351/2001 Tar Basilicata, sez. I, n. 368/2014; Tar Lazio, sez. III, n. 10214/2017).
Ciò in quanto l’esistenza del diritto all’assunzione viene affermata, in tali tipologie di contese, come necessariamente consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso; sicché la domanda giudiziale esplicitamente assume a suo fondamento la contestazione della conformità a legge del potere dell’amministrazione di avviare il procedimento concorsuale per la copertura dei posti vacanti, pur in presenza di graduatoria di precedente concorso, munita di perdurante efficacia in forza di disposizioni di legge.
4.3. Anche nel caso in esame il bando rappresenta il provvedimento dal quale si assume essere derivato il danno lamentato dalla sig. Baio, in quanto attraverso di esso si è estrinsecata la scelta dell’Ente di procedere mediante una modalità di assunzione diametralmente opposta e, comunque, inconciliabile con quella astrattamente satisfattiva dell’interesse di cui la Baio era portatrice.
Probabilmente avvertita di questa tematica, la ricorrente ha cautelativamente (ma tardivamente) incluso, tra gli atti impugnati, anche la delibera n. 523 del 27 luglio 2010.
4.4. Per effetto riflesso di quanto sin qui esposto, non può sostenersi che la lesione concreta per la ricorrente si sia avuta nel momento in cui la stessa si è resa conto che non sarebbe mai stata assunta a tempo indeterminato e, cioè, in data 23 ottobre 2012, quando ha ricevuto dall’Azienda Ospedaliera il plico contenente la deliberazione (n. 523 del 27 luglio 2010) di indizione del nuovo concorso e quella (n. 696 del 24 novembre 2011) di approvazione della graduatoria.
La tesi porta inammissibilmente a far coincidere l’evento lesivo con un atto consequenziale alla scelta di avviare la procedura selettiva, ignorando il fatto che è esattamente questo lo snodo provvedimentale sul quale si appuntano le censure della ricorrente e attraverso il quale, datosi avvio alla successiva serie procedimentale degli atti concorsuali, se ne è tracciato il vincolato e conseguente decorso.
Sempre orientandosi nel medesimo senso, l’evento lesivo verrebbe, del tutto illogicamente, contestualizzato in un frangente temporale nel quale la posizione asseritamente pregiudicata non aveva più giuridica consistenza, poiché alla data del 24 novembre 2011 (e a maggiore ragione a quella del 23 ottobre 2012) era oramai decorso il termine triennale di validità della pregressa graduatoria (approvata con deliberazione del 1° agosto 2008).
4.5. Non può infine omettersi di considerare lo ius receptum consolidatosi nell’ambito delle procedure selettive, secondo il quale la posizione di contrasto del privato – il quale avversi la scelta in sé di avviare la procedura di gara o concorsuale – va radicata attraverso l’impugnazione dell’atto di indizione e di avvio della selezione, mentre l’onere di estensione dell’impugnativa agli atti conseguenti (secondo lo schema dell’atto presupposto e consequenziale) vale ai soli fini di garantire la procedibilità della originaria impugnativa (v. Cons. Stato, sez. III, n. 503/2012; id, sez. V, n. 1347/2012).
5. Va quindi accolto l’appello incidentale e, per l’effetto, respinto quello principale. Ne consegue, in parziale riforma della sentenza impugnata, che la domanda risarcitoria avanzata in primo grado dalla sig. Baio deve essere dichiarata irricevibile.
6. La natura delle questioni trattate e degli interessi implicati giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l’appello incidentale e, per l’effetto, respinge l’appello principale e, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile la domanda risarcitoria avanzata dalla sig. Baio.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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