Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 20 luglio 2018, n. 34162.

La massima estrapolata:

Sussiste il reato di pedopornografia in caso di gestione di materiale che riprende minori, il tutto a prescindere dal loro consenso.

Sentenza 20 luglio 2018, n. 34162

Data udienza 7 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SAVANI Piero – Presidente

Dott. DI NICOLA Vito – Consigliere

Dott. GALTERIO Donatella – rel. Consigliere

Dott. SEMERARO Luca – Consigliere

Dott. ZUNICA Fabio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato ad (OMISSIS);
avverso la ordinanza in data 20.3.2018 del Tribunale di Brescia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Di Nardo Marilia, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1.Con ordinanza in data 20.3.2018 il Tribunale di Brescia, adito in sede di riesame, ha confermato la misura cautelare del divieto di avvicinamento alla persona offesa emessa dal GIP nei confronti di (OMISSIS), indagato per i reati di cui agli articoli 612-bis, 609 bis e 600 ter cod. pen..
Avverso il suddetto provvedimento l’imputato ha proposto, per il tramite del proprio difensore, ricorso per cassazione articolando tre motivi di seguito riprodotti nei limiti di cui all’articolo 173 disp. att. c.p.p..
2. Con il primo motivo deduce in relazione al vizio di violazione di legge riferito all’articolo 600 ter c.p., comma 1, n. 1), che la norma suddetta nel punire la condotta di chi utilizza minori di diciotto anni per la produzione di materiale pornografico, non puo’ essere interpretata anticipando la tutela penale al momento della produzione di video od immagini ritraenti soggetti minorenni pratica questa largamente diffusa nel mondo degli adolescenti per lo piu’ caratterizzata dalla totale assenza di offensivita’ – ma richiede un quid pluris come attesta la scelta del verbo “utilizzare” che va al di la’ della realizzazione di riprese o degli scatti di immagini pornografiche riproducenti un minore e realizzate con il suo assenso, ovvero realizzate dallo stesso minore che riprende o fotografa se stesso, tanto piu’ quando questi si trovi nella fascia di eta’ tra i quattordici ed i diciotto anni, nella quale e’ riconosciuta la sua libera autodeterminazione nel compimento di atti sessuali. Cita al riguardo un precedente giurisprudenziale della Corte di Appello di Milano del 2014, perfettamente sovrapponibile alla fattispecie in esame, secondo il quale l’articolo 600-quater non punisce la detenzione di materiale pornografico relativo a minori di anni 18, bensi’ la detenzione di tale materiale realizzato utilizzando quali soggetti da riprendere minori degli anni 18, ritenendosi rilevante, ai fini della configurabilita’ del reato, l’eta’ del giovane rispetto al consenso prestato, le modalita’ della richiesta e di espressione del consenso, cosi’ come la successiva destinazione delle immagini: non poteva pertanto ritenersi nella specie integrato il reato contestato atteso che il materiale pornografico era costituito da foto che la stessa vittima aveva effettuato con il proprio cellulare ed inviate con lo stesso mezzo al fidanzato, oppure da video realizzati da entrambi, tutti espressione della liberta’ sessuale dei due protagonisti delle riprese, senza alcuna manipolazione o strumentalizzazione della ragazza gia’ diciassettenne.
3. Con il secondo motivo deduce, in relazione al vizio di violazione di legge riferito all’articolo 609-bis cod. pen. e al vizio motivazionale, che essendo la condotta incriminata consistita in un bacio sulla bocca, non poteva configurarsi alcuna violenza sessuale ai danni della ragazza, mancando nella condotta dell’agente tanto la violenza quanto l’intento libidinoso. Si era, al contrario trattato di una manifestazione di affetto, che si collocava fuori dalle condotte persecutorie, ammesse dallo stesso indagato, e che avrebbe richiesto una puntuale e specifica valutazione in ordine al contesto in cui si era svolto e all’incidenza sulla liberta’ sessuale della vittima da parte dei giudici di merito, che era invece mancata.
4. Con il terzo motivo contesta, in relazione al vizio motivazionale, la sussistenza delle esigenze cautelari, sorrette da affermazioni meramente apodittiche che richiamano genericamente il tempo trascorso dall’emissione della misura cautelare, senza tener conto delle spontanee dichiarazioni rese dall’indagato nell’interrogatorio di garanzia, del percorso psicoterapeutico da costui intrapreso e della sua attuale relazione sentimentale con un’altra ragazza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo non puo’ ritenersi fondato.
Mentre le disquisizioni svolte dalla difesa in relazione alle fotografie che la stessa vittima aveva autonomamente scattato sulla sua persona nuda o in abiti succinti ed inviato all’imputato sono inconferenti posto che il materiale pornografico su cui i giudici del riesame concentrano la propria attenzione e’ costituito dai filmati da costui effettuati che riprendevano la ragazza nel corso dell’amplesso o in atteggiamenti erotici, in relazione a quest’ultimo deve essere rilevato che l’articolo 600 ter cod. pen. mira a sanzionare non soltanto le attivita’ commerciali o comunque a sfondo economico che si relazionano a condotte pornografiche coinvolgenti minori, ma anche le condotte che comunque danno origine a materiale pornografico in cui sono utilizzate persone minori di eta’, rivestendo il delitto di pornografia minorile natura di reato di pericolo concreto. Con tale norma il legislatore ha inteso fissare una “tutela penale anticipata della liberta’ sessuale del minore” rispetto ai rischi connessi a documentazione di carattere pornografico, sanzionando, indipendentemente dalle specifiche finalita’ dell’agente, anche la mera “utilizzazione” e la mera “induzione” a partecipare, ritenendole di azioni di per se’ degradanti e connotate da profondo disvalore, oltre che pericolose per la successiva eventuale diffusione del materiale cosi’ prodotto.
Il comma 1, che e’ quello che ha trovato applicazione nella fattispecie in esame, contiene la disposizione relativa alle condotte che il legislatore considera piu’ gravi, come attestato dal trattamento sanzionatorio, che riguarda la “produzione” di materiale pedopornografico o di spettacoli aventi la stessa natura effettuata coinvolgendo persone minori di eta’, che vengono “utilizzate” oppure “indotte” a partecipare. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il concetto di “utilizzazione” deve essere inteso come vera e propria degradazione del minore ad oggetto di manipolazioni, il cui eventuale consenso non assume valore esimente (Sez. 3, n. 1783 del 17/11/2016 – dep. 16/01/2017, C, Rv. 269412; Sez. 3, n. 27252 del 05/06/2007 – dep. 12/07/2007, Aquili, Rv. 237204).
Sostiene tuttavia la difesa che la peculiarita’ della fattispecie in esame e’ costituita dalla presenza del consenso spontaneamente prestato dalla ragazza alle riprese filmate effettuate dall’imputato, onde, non potendo ritenersi che costei sia stata oggetto di manipolazioni da parte dell’autore del filmato, anche in considerazione dell’eta’ raggiunta dalla vittima trattandosi di una diciassettenne, deve escludersi la rilevanza penale del fatto.
E’, in effetti, opinione di una parte della dottrina che il concetto di utilizzazione che, cosi’ come varato dalla corrente interpretazione giurisprudenziale, rimanda alla concorrente attivita’ di manipolazione, contemplante in se’ quella di adescamento con finalita’ piu’ o meno velatamente dissimulate rispetto alle reali intenzioni dell’agente, lasci aperto il varco alla rilevanza del consenso da parte della vittima: si ritiene pertanto che l’inconsistenza del consenso, in riferimento all’integrazione della nozione di “utilizzo del minore”, non possa essere affermata tout court, ma occorra indagare circostanze e modalita’ di acquisizione dello stesso, al fine di stabilire se possa ritenersi liberamente prestato o meno, rischiandosi altrimenti di rinnegare le chiare finalita’ della legge introduttiva degli stessi articoli 600-ter ss. cod. pen. (L. 3 agosto 1998, n. 269, nata proprio con il titolo di “norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minore, quali nuove forme di riduzione in schiavitu'”) e di considerare illecite condotte che il sistema complessivo delle norme penali ha, viceversa, inteso far rientrare nella sfera delle liberta’ individuali, di cui, evidentemente, sono portatori anche i minori.
Tale interpretazione non puo’ essere condivisa.
Ed infatti, mentre l’introduzione dell’articolo 600 – ter c.p., nel Codice Penale (L. 3 agosto 1998, n. 269) prevedeva nell’originaria formulazione del primo comma quale condotta tipica lo “sfruttamento” sanzionando “chiunque sfrutta(sse) minori degli anni 18 al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico”, con le modifiche introdotte dapprima dalla L. n. 38 del 2006 e poi dalla L. n. 172 del 2012, volte al fine di eliminare le difficolta’ ricostruttive e valutative connesse alla rigidita’ del testo iniziale e a superare le zone grigie lasciate aperte in punto di estensione della sfera di tutela, il termine “sfruttamento” di cui al primo comma e’ stato sostituito con quello di “utilizzazione” venendo cosi’ sanzionato chi “utilizzando minori di anni 18 realizza esibizioni o spettacoli pornografici, ovvero produce materiale pornografico”. E’ evidente che proprio le modifiche legislative introdotte chiariscono il portato del precetto nel quale si delinea quale elemento determinante la produzione di pornografia minorile l’attivita’ a qualsiasi fine posta in essere, e dunque non soltanto di lucro, impiegando i minori come mezzo per la sua realizzazione, cosi’ dando corpo all’interpretazione, in realta’ gia’ adottata sotto la vigenza della previgente normativa, dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la quale era stato affermato che la ratio della norma fosse quella di colpire la condotta dell’utilizzazione sic et simpliciter dei minori “come mezzo anziche’ rispettarli come fine e come valore in se'” nel rispetto della loro personalita’ ancora in via di formazione e percio’ meritevole di tutela, indipendentemente dai vantaggi commerciali, imprenditoriali, pubblicitari o di altra natura perseguiti dall’agente (Sez. U., 31 maggio – 5 luglio 2000, n. 13, P.M. in proc. Bove, RV. 216337).
Con tale pronuncia, di fatto anticipatrice delle successive evoluzioni legislative e percio’ giustamente definita come il baluardo imprescindibile dell’interpretazione dell’articolo 600-ter cod. pen. anche nella formulazione vigente, e’ stato messo a fuoco il fondamento strutturale della norma con la quale “per contrastare il fenomeno sempre piu’ allarmante dell’abuso e dello sfruttamento sessuale in danno dei minori il legislatore del 1998 ha voluto punire, oltre alle attivita’ sessuali compiute con minori o alla presenza di minori di cui agli articoli 609-quater e 609-quinquies cod. pen., anche tutte le attivita’ che sono in qualche modo prodromiche e strumentali alla pratica della pedofilia, come l’incitamento della prostituzione minorile, la diffusione della pornografia minorile e la promozione del cosiddetto turismo sessuale relativo ai minori”. Ove si consideri che la L. n. 269 del 1998 e’ stata emanata in esecuzione degli obblighi gravanti sullo Stato italiano a seguito della Convenzione sui diritti del fanciullo stipulata a New York il 20.11.1989 ratificata con legge del 27.5.1991 n.176 e della dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma del 31.8.1996 contenente l’impegno a proteggere il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturita’ fisica ed intellettuale, contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale, e che sulla stessa linea si pongono le successive modifiche legislative, ispirate dalla necessita’ di adeguare la normativa interna ai principi dettati nelle sedi internazionali a seguito dell’estensione del fenomeno della pornografia minorile e dell’allarme sociale contro lo sfruttamento sessuale dei minori, diventa chiaro come la finalita’, perseguita attraverso tali norme, sia stata quella di predisporre un tutela penale anticipata volta a reprimere quelle condotte prodromiche che mettono a repentaglio il libero sviluppo personale del minore, mercificando il suo corpo ed immettendolo nel circuito perverso della pedofilia. Trattasi invero di una finalita’, che pur avendo ad oggetto la tutela del minore, si diversifica da quella sottesa alle norme penali poste a presidio della sua liberta’ sessuale (contenuta negli articoli 609-quater e 609 quinquies cod. pen.), intesa quale espressione della piu’ generale autodeterminazione di ogni individuo, mirando invece a salvaguardare il corretto sviluppo del minore, in quanto soggetto dalla personalita’ ancora in fieri.
Ed e’ proprio muovendo dal bene giuridico tutelato che poggia sull’ancora fragile personalita’, soprattutto sotto il profilo dell’evoluzione sessuale, del minore che deve prescindersi dall’efficacia scriminante del suo consenso, cosi’ come dall’eta’. Cio’ in quanto la minore di eta’ della vittima, fissata dal legislatore fino al compimento del diciottesimo anno, non consente il discernimento del disvalore, che la condotta richiestagli dall’agente riveste, che, relegandolo a strumento di piacere da esibire e condividere, risulta passibile di future ripercussioni sulla sua sfera psichica, cosi’ come sulla sua collocazione sociale, oltre che della pericolosita’ per la sua stessa immagine e reputazione che la diffusione di tale materiale potrebbe causare, nonche’ delle gravi sofferenze da cui il minore, come tristemente documentato dai relativamente recenti episodi di cronaca, potrebbe essere investito. Secondo la presunzione assoluta, immanente, in termini di coerenza generale dell’ordinamento, all’istituto civilistico della capacita’ di agire (articolo 2 cod. civ.), deve conseguentemente ritenersi precluso al soggetto che non abbia raggiunto la maggiore eta’ il potere di disporre della propria immagine stante la degradazione cui, secondo la comune percezione socio-culturale, questi viene comunque esposto e della quale si presume non abbia contezza. E la ratio della norma cosi’ intesa non lascia spazio a varchi volti ad escludere la rilevanza penale del fatto, graduabili in relazione all’eta’ della vittima, quando questa sia prossima, come nel caso di specie, al compimento del diciottesimo anno eta’: l’eventuale adesione del minore e’ infatti caratterizzata fino al limite della maggiore eta’ da uno stato d’inferiorita’ e di minorata difesa che porta necessariamente la vittima stessa a dare un consenso viziato.
D’altra parte lo stesso concetto di “manipolazione” con cui si e’ espressa la giurisprudenza nell’interpretazione del termine “utilizzazione” non puo’ prestare il fianco ad interpretazioni divergenti in ragione della pluralita’ dei significati che la lingua italiana attribuisce alla parola: nell’affermare che la condotta tipica si perfeziona con la “degradazione del minore ad oggetto di manipolazioni”, si e’ inteso alludere al maneggiamento di una sostanza plasmabile, qual e’ la personalita’ del minore ancora in via di formazione, e non gia’ far riferimento alla diversa accezione del termine che, evidenziando la finalita’ decettiva dell’azione, rimanda ad un’attivita’ di abile suggestione da parte dell’agente nei confronti del soggetto passivo presentandogli una realta’ difforme da quella effettiva, a se’ favorevole. Ai fini della configurabilita’ del reato sul piano del fumus e’ percio’ sufficiente, nel caso di specie, il fatto stesso della ripresa filmata, cui la minore si sia spontaneamente prestata, senza necessita’ che a cio’ sia stata indotta da eventuali condizionamenti dell’indagato, volti ad aggirare la giovane o a carpirne il consenso con l’inganno.
Ne’ tali conclusioni appaiono contraddette dalla rilevanza conferita al consenso della vittima che abbia compiuto i 14 o i 16 anni nei reati sessuali posti in essere ai danni di minori posto che in questi ultimi del tutto diverso e’ il bene giuridico tutelato, costituito dalla liberta’ di determinazione del minore con riferimento alla propria dimensione sessuale, e dunque ad una dimensione ben piu’ intima afferente alla liberta’ del soggetto passivo del reato.
Del resto nel senso dell’irrilevanza del consenso depongono i principi sovrannazionali cui il legislatore ha inteso, specie con le piu’ recenti modifiche introdotte al testo dell’articolo 600-ter cod. pen., adeguarsi: tra i punti di riferimento dell’evoluzione normativa vi e’ infatti la decisione quadro del Consiglio Europeo n. 2004/68/GAI del 22.12.2003, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, il cui punto di forza e’ proprio l’estensione esplicita della protezione accordata al minore sino al compimento del diciottesimo anno di eta’ (Sez. 3, n. 1181 del 23/11/2011 – dep. 16/01/2012, Rv. 251905 che ha affermato che il parallelo reato di detenzione di materiale pedopornografico di cui all’articolo 609-quater, cod. pen. e’ configurabile anche nel caso in cui il materiale sia stato prodotto con il consenso del minore di anni diciotto).
L’ordinanza impugnata deve pertanto ritenersi, in relazione ai gravi indizi di colpevolezza afferenti il reato di cui all’articolo 600-ter cod. pen., immune da censure.
2. Il secondo motivo risulta manifestamente infondato.
Secondo l’univoca interpretazione di questa Corte rientra nell’accezione di atto sessuale rilevante ai fini della configurabilita’ del reato di cui all’articolo 609-bis cod. pen. qualsiasi atto che, finalizzato a soddisfare la concupiscenza dell’agente, si risolva nell’intrusione nella sfera sessuale del soggetto passivo mediante contatto corporeo compromettendone la liberta’ di autodeterminazione sessuale. Ne consegue che per la configurabilita’ del delitto occorre la contestuale presenza di un requisito soggettivo, consistente nel fine di concupiscenza (ravvisabile anche nel caso in cui l’agente non ottenga il soddisfacimento sessuale), e di un requisito oggettivo, consistente nella concreta idoneita’ della condotta a compromettere la liberta’ di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale e a suscitare o soddisfare la brama sessuale dell’agente (Sez. 3, n. 33464 del 15/06/2006 – dep. 05/10/2006, Rv. 234786; Sez. 3, n. 36758 del 02/07/2003 – dep. 25/09/2003, Rv. 226072). Non vi e’ dubbio che quando come nella specie il contatto attinga una parte erogena della vittima, qual e’ il bacio sulla bocca, l’intrusione nella sua sfera sessuale debba ritenersi pienamente realizzata, essendo l’atto, proprio in ragione della zona corporea su cui e’ caduto il bacio, suscettibile di eccitare la concupiscenza erotica dell’indagato senza che siano richieste ulteriori indagini o valutazioni come nel caso in cui lo stesso atto non sia direttamente indirizzato a zone chiaramente definibili come suscettibili di suscitare l’eccitamento sessuale, il quale potrebbe in tale ipotesi rivestire anche finalita’ del tutto diverse (Sez. 3, n. 42871 del 26/09/2013 – dep. 18/10/2013, Z. e altro, Rv. 256915; Sez. 3, n. 25112 del 13/02/2007 – dep. 02/07/2007, Greco, Rv. 236964).
Del tutto generiche sono le deduzioni relative all’insussistenza di azioni violente o minacciose inidonee a configurare il delitto ex articolo 609-bis cod. pen. posto che viene espressamente evidenziato dall’ordinanza impugnata, senza che su tale punto il ricorso si confronti, come l’indagato avesse, secondo il racconto reso dalla persona offesa, afferrato la stessa per un braccio, peraltro in un clima di aperta conflittualita’ qual’era quella fra i due giovani, avendo la ragazza deciso di troncare la relazione e l’imputato essendo invece animato da spirito di rivalsa di fronte alla risoluzione del rapporto. La violenza del resto quando si estrinsechi in gesti insidiosamente rapidi tali da prevenire la reazione di dissenso della vittima, deve ritenersi insita nella stessa repentinita’ del gesto (Sez. 3, n. 27273 del 15/06/2010 – dep. 14/07/2010, M., Rv. 247932).
3. Le doglianze in punto di esigenze cautelari sono, in considerazione della loro genericita’, inammissibili.
Ai fini dell’individuazione dell’esigenza cautelare costituita dal pericolo di reiterazione di reati della stessa indole, di cui all’articolo 274 c.p.p., lettera c), come modificato dalla L. n. 47 del 2015, la pericolosita’ sociale dell’indagato e’ desunta congiuntamente dalle specifiche modalita’ e circostanze del fatto e dalla sua personalita’ (Sez. 3, n. 1166 del 02/12/2015 – dep. 14/01/2016, Luppino, Rv. 26617701). A tali principi risulta essersi correttamente uniformato il Tribunale del riesame che ha, con congruita’ di ragionamento, evidenziato la gravita’ dei fatti in ragione dell’intensita’ delle condotte persecutorie poste in essere nell’arco di svariati mesi senza soluzione di continuita’ e dell’indole prevaricatrice e prepotente dell’indagato, dimostrata dall’intrusione nell’abitazione della vittima, nelle serrate e ripetute minacce e dallo stesso episodio di violenza sessuale, tutti elementi con cui il ricorso omette ogni confronto.
Deve quindi concludersi per il rigetto del ricorso. Segue a tale esito la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52 in quanto imposto dalla legge.