Corte di Cassazione, sezione sesta penale, Sentenza 13 giugno 2018, n. 27202.

La massima estrapolata:

Non può dirsi configurato, anche in caso di esercizio di attività convenzionata da enti pubblici, il reato di peculato a carico del gestore di una Onlus, giacchè siffatta entità giuridica non acquisisce in nessun caso natura pubblicistica.

Sentenza 13 giugno 2018, n. 27202

Data udienza 7 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROTUNDO Vincenzo – Presidente

Dott. TRONCI Andrea – Consigliere

Dott. AGLIASTRO Mirella – Consigliere

Dott. DI STEFANO Pierlui – rel. Consigliere

Dott. SCALIA Laura – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
nel procedimento a carico di quest’ultimo;
avverso l’ordinanza del 01/12/2017 del TRIB. LIBERTA’ di MILANO;
sentita la relazione svolta dal Consigliere PIERLUIGI DI STEFANO;
sentite le conclusioni del PG PIETRO MOLINO che conclude per il rigetto del ricorso;
Udito l’avvocato (OMISSIS) che si riporta ai motivi di ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. (OMISSIS) impugna l’ordinanza del tribunale del riesame di Milano del 9 novembre 2017 che confermava il sequestro preventivo a scopo di confisca per equivalente, fino alla concorrenza della somma di Euro 1.300.000 circa, disposto nei suoi confronti dal gip del tribunale di Milano per i seguenti reati:
– articolo 314 c.p. – peculato, In quanto il ricorrente, agendo quale “titolare ed amministratore di fatto della (OMISSIS) s.r.l. e di tutte le Onlus del Gruppo (OMISSIS)/Fondazione (OMISSIS)” in concorso con i gestori formali delle citate ONLUS di cui aveva il controllo sostanziale, da ritenersi incaricati di pubblico servizio per le cariche ricoperte, si appropriava “delle risorse economiche delle indicate Onlus sottraendole ai rispettivi patrimoni sociali”. Parte delle somme, per un importo di circa Euro 1.180.000, erano incassate mascherando i flussi finanziari quali pagamenti di canoni per fittizi contratti di locazione di un immobile appartenente alla (OMISSIS) srl, ed altra parte, per circa Euro 133.000, quali fittizi contratti di locazione di un immobile in proprieta’ della moglie di (OMISSIS), (OMISSIS);
– Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 8, per la emissione di fatture per operazioni inesistenti. Le modalita’ dell’appropriazione consentivano alle ONLUS la evasione delle imposte sui redditi ovvero sul valore aggiunto.
2. Il tribunale innanzitutto confermava la ricostruzione dei fatti del provvedimento del gip:
– “Fondazione (OMISSIS) Onlus” e le numerose cooperative sociali appartenenti al cd. “Gruppo (OMISSIS)”, sono tutte sostanzialmente riconducibili a (OMISSIS), come dimostrato dal fatto che i gestori erano stretti congiunti o comunque collaboratori storici della (OMISSIS).
– Le Onlus del Gruppo (OMISSIS)/Fondazione (OMISSIS) gestiscono dodici tra (OMISSIS) ( (OMISSIS)) ed (OMISSIS) ( (OMISSIS)) sparse sul territorio lombardo, che sono accreditate dall’ente regionale e pertanto operano per conto del sistema sanitario pubblico con il meccanismo dei rimborsi delle prestazioni erogate all’utenza, nonche’ godono di rilevanti finanziamenti pubblici (il totale delle erogazioni regionali risulta pari a circa Euro 32 milioni dei quali Euro 26 milioni a fondo perduto ed i residui Euro 6,6 milioni da restituirsi.
– (OMISSIS) e’ anche il proprietario e gestore di fatto della (OMISSIS) s.r.l., societa’ immobiliare le cui quote sono detenute da due fiduciarie e che possiede la citata (OMISSIS).
2.1 E’ stato quindi accertato che le ONLUS di (OMISSIS) avevano preso in locazione l’immobile (OMISSIS) dalla societa’ (OMISSIS) srl con condizioni chiaramente anomale ed indice di fittizieta’:
– Ogni Onlus aveva stipulato un singolo contratto sulla stessa villa;
– tali contratti cumulati su di un unico bene erano solo apparenti non essendovi alcuna effettiva detenzione ed utilizzazione del bene da parte delle Onlus;
– i costi di locazione erano particolarmente elevati e del tutto fuori mercato;
La stessa situazione veniva accertata quanto all’appartamento di via (OMISSIS), preso in locazione dalla moglie di (OMISSIS), (OMISSIS), oggetto di separato provvedimento.
In conclusione, secondo il tribunale, si e’ in presenza di operazioni oggettivamente inesistenti.
L’analisi dei flussi finanziari ha peraltro consentito di comprendere che la societa’ (OMISSIS) utilizza quanto pervenuto dalle altre fondazioni quale provvista per pagare i ratei dei mutui accesi per acquisire il proprio patrimonio immobiliare e per procedere a ristrutturazioni.
3. Secondo la tesi degli inquirenti, fatta propria da gip e Tribunale del riesame, che motiva in termini sostanzialmente adesivi, si e’ in presenza di una ipotesi di peculato, per due ragioni:
I. Le Onlus in se’ sono incaricate di pubblico servizio (come risulta dal complesso degli argomenti che portano il tribunale a concludere “Quanto in particolare al tema della disciplina pubblicistica di tali enti, oltre alla gia’ citata normativa nazionale di cui al Decreto Legislativo n. 460 del 1997”).
II. Le Onlus nel caso di specie hanno svolto uno specifico servizio di pubblica utilita’ legato al settore dell’assistenza socio-sanitaria, ed hanno percepito dal Servizio Sanitario Regionale, nel tempo, circa 125.000.000 di Euro.
3.1 All’affermazione sub I) il Tribunale del riesame, in cio’ confermando la valutazione del PM e del giudice per le indagini preliminari, giunge sulla scorta del contenuto del Decreto Legislativo 460/1997 (Riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilita’ sociale).
Ritiene – sostenendo che cio’ sia affermazione presente nella giurisprudenza di legittimita’, che le Onlus “…ancorche’ costituiti con la veste giuridica formale di fondazioni di diritto privato, presentano una marcata impronta pubblicistica, proprio in ragione dei compiti di interesse pubblico ad essi affidati”…. “la titolarita’ delle citate strutture socio-sanitarie appare tale da conferire alle Onlus del gruppo Fondazione (OMISSIS) (OMISSIS) una connotazione pubblicistica, dal momento che queste svolgono un servizio a favore della collettivita’ e rivolto all’assistenza sociosanitaria e residenziale di soggetti anziani e disabili”.
La disposizione essenziale che il tribunale individua per sostenere la propria tesi giuridica e’ l’articolo 10 che prevede “d) il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonche’ fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione, a meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge o siano effettuate a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura”.
3.2 All’affermazione sub II), il Tribunale giunge riportandosi a quanto affermato nella richiesta di sequestro preventivo, ovvero che “le ONLUS del gruppo (OMISSIS)/Fondazione (OMISSIS) – ancorche’ mantengano la natura di soggetti privati, peraltro dotati di personalita’ giuridica in quanto costituiti in cooperative sociali e fondazioni – erogano tali prestazioni per conto del Servizio Sanitario Regionale in forza di specifiche convenzioni di accreditamento” e che, come “osservato anche dal pubblico ministero – gia’ sotto il profilo materiale l’erogazione di prestazioni sanitarie assistenziali per anziani e disabili costituisce la quintessenza del servizio pubblico, andando a soddisfare necessita’ assolutamente primarie dell’individuo, assunte dallo Stato tra le proprie missioni costitutive”.
4. Cosi’, in definiva, il tribunale giunge a confermare sia la configurabilita’ del peculato che delle frodi fiscali realizzate con le suddette modalita’ di trasferimento di denaro.
In risposta a specifiche deduzioni della difesa, osserva:
– La competenza territoriale era fondata sul luogo in cui si e’ realizzato il profitto, ovvero la sede della societa’ (OMISSIS) l’accordo criminale risulta preso in Milano.
– “…. quand’anche si volesse accedere all’impostazione difensiva, le condotte addebitate al ricorrente potrebbero agevolmente essere ricondotte nell’alveo di differenti ipotesi di reato che vanno, alternativamente, dalla malversazione a danno dello Stato, alla truffa aggravata ai danni di un ente pubblico, all’appropriazione indebita”.
5. (OMISSIS) ricorre a mezzo del difensore:
Con il primo motivo deduce la violazione di legge per esservi incompetenza territoriale del tribunale di Milano.
Rileva che il luogo di commissione dei reati non corrisponde a quello dove furono sottoscritti i contratti di locazione ovvero ove si trovano le sedi legali delle persone giuridiche coinvolte ma e’ il luogo della appropriazione che, corrispondendo al luogo in cui l’agente ottiene il possesso della cosa oggetto del peculato, va inteso come luogo in cui si rende disponibile la somma di denaro quale canone di locazione. Tali pagamenti sono stati effettuati presso gli uffici di (OMISSIS), ove si trovano gli organi amministrativi delle persone giuridiche coinvolte, o, comunque, presso la filiale bancaria sita in Villa Cortese, in entrambi i casi luogo rientrante nella competenza territoriale del Tribunale di Busto Arsizio.
Con il secondo motivo deduce la violazione dell’articolo 314 c.p., e del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 28, per l’inesistenza della condotta di appropriazione.
Rileva come sia erroneo il ragionamento del giudice del riesame che tiene conto della presunta incongruita’ economica del contratto stipulato tra la (OMISSIS) srl e la fondazione (OMISSIS).
Rileva che si e’ nell’ambito delle libere scelte economiche degli imprenditori contraenti tenuto conto della congruita’ del valore di mercato determinato al perito di parte e dell’esservi un impegno economico per la ristrutturazione.
Rileva, inoltre, come sia sempre emersa la regolarita’ fiscale delle condotte della ONLUS.
Contesta, poi, la ricostruzione nel senso della fittizia messa a disposizione del bene.
Sul punto contesta le valutazioni del giudice del riesame e indica gli esiti delle proprie indagini difensive.
Con il terzo motivo deduce la violazione dell’articolo 314 c.p., per la errata qualificazione giuridica come incaricato di pubblico servizio del presunto autore del reato.
Rileva che soltanto la fondazione (OMISSIS) e la (OMISSIS) Soc. Coop. Sociale Onlus rientrano nel regime di accreditamento con il servizio sanitario regionale ma non gli altri soggetti, (OMISSIS), (OMISSIS) 2000, Nova (OMISSIS) e (OMISSIS), che hanno soltanto un rapporto contrattuale con la fondazione (OMISSIS) e la (OMISSIS) Soc. Coop. Sociale Onlus; al riguardo, rinvia alle conclusioni di un “parere pro veritate”.
In particolare, la qualifica di soggetto incaricato di pubblico servizio non puo’ conseguire ne’ alla semplice attivita’ socio assistenziale ne’ alla ricezione del corrispettivo per le prestazioni rese.
Con il quarto motivo deduce la violazione degli articoli 646 e 61 n.10 cod. pen. in riferimento all’art.2634 del cod. civ.; non e’ fondata neanche la tesi alternativa, ovvero che sussista comunque la appropriazione indebita aggravata ex articolo 61 c.p., n. 10.
Rileva come manchi la condizione di previo conflitto di interessi e come le indagini difensive abbiano dimostrato che il ruolo del ricorrente nelle opposte controparti contrattuali era pacificamente noto a tutti i consiglieri di amministrazione della fondazione.
Con il quinto motivo deduce la violazione del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 2ed 8, per la inesistenza del danno erariale.
Aveva dimostrato, con parere pro veritate, che il canone di locazione in questione con riferimento a Fondazione (OMISSIS) ed alle Cooperative Sociali non consente di diminuire il carico tributario. Ne’ si crea un presupposto di credito Iva, peraltro essendosi in presenza di transazioni che comportano un effettivo pagamento di tasse.
Con il sesto motivo deduce la violazione dell’articolo 321 c.p.p., comma 2. Non e’ dimostrato alcun pericolo che imponga il sequestro.
Con il settimo motivo deduce la violazione dell’articolo 321 c.p.p., in riferimento all’articolo 104 disp. att. c.p.p., essendovi una delega all’ufficio del pubblico ministero per la esecuzione del sequestro.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ fondato.
Si rammenta che, in questa sede di ricorso ai sensi dell’articolo 311 c.p.p., non e’ rilevabile il vizio di motivazione se non quale totale assenza; quindi non saranno valutate le questioni, indubbiamente presenti nel ricorso, relative alla corretta ricostruzione dei fatti da parte del tribunale.
Si considerano i motivi in ordine logico, tenuto conto della decisione finale.
2. Quanto al primo motivo, la questione di competenza e’ proposta con riferimento al reato principale contestato, ovvero il peculato. Poiche’, invece, tale contestazione si dira’ essere erronea e la individuazione specifica dei diversi reati che giustifichino il sequestro e’ rimessa al giudice di rinvio, a questi spettera’ una nuova valutazione sul tema della competenza per territorio.
3. Il secondo motivo e’ manifestamente infondato. A parte i limiti di sindacabilita’ in questa sede, la decisione impugnata ricostruisce i fatti, a livello di elevata probabilita’, non lasciando dubbi quando all’essere stata posta in essere una condotta finalizzata a coprire l’uscita di denaro dalle Onlus con operazioni economiche solo apparenti. Gli elementi dimostrativi del non uso del bene locato, dell’eccessivita’ del canone, della moltiplicazione dei contratti sullo stesso bene, delle modalita’ di pagamento degli oneri di ristrutturazione, confermano ampiamente tale ricostruzione.
4. Il settimo motivo e’ manifestamente infondato, non essendovi alcuna rilevanza della modalita’ di esecuzione del sequestro in ordine alla legittimita’ del provvedimento, che peraltro e’ atto antecedente a quello in ipotesi irregolare.
5. E’ fondato il terzo motivo per non essere configurabile il reato di peculato, per manifesta erroneita’ sia della tesi del carattere pubblicistico delle Onlus (e quindi assenza del ruolo di pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio di chi operi per esse) che del carattere pubblicistico del denaro versato dall’ente pubblico in pagamento delle prestazioni di assistenza medica.
5.1 E’ del tutto pacifico, e notorio, che le Onlus non sono affatto enti esercenti un pubblico servizio bensi’ organizzazioni del tutto private che, perseguendo determinate finalita’ meritevoli, ricevono un trattamento fiscale di favore. Cio’ emerge gia’ solo dalla lettura del titolo completo della normativa di settore, richiamata continuamente nel provvedimento impugnato: “Decreto Legislativo 4 dicembre 1997, n. 460: Riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilita’ sociale”.
I contenuti di questa normativa, peraltro, sono dettagliatissimi perche’ le Onlus sono enti utilizzati nella vita concreta non solo per gestire attivita’ non lucrative ma anche, ed illecitamente, quali comodi strumenti per evasione/elusione fiscale – che, del resto, e’ quanto si teme essere stata fatto nel caso di specie.
L’articolo 10 citato dall’ordinanza impugnata effettivamente impone un divieto di distribuzione dei profitti, ma la lettura della disposizione e’ chiaramente nel senso che tale divieto non discende da una pretesa destinazione pubblica dei profitti, bensi’ e’ la condizione perche’ vengano riconosciuti i benefici fiscali.
In pratica, il sistema prevede un carattere “chiuso” delle disponibilita’ dell’onlus che mai possono essere redistribuite ai “soci” ma, se del caso, cedute ad altre onlus: in tanto le disponibilita’ sono esenti da tassazione in quanto siano utilizzate solo per “utilita’ sociale” e senza lucro. La utilizzazione “elusiva” prevede specifiche sanzioni all’articolo 28, che nulla hanno a che vedere con la pretesa “pubblicita’” del denaro dell’onlus (“Sanzioni e responsabilita’ dei rappresentanti legali e degli amministratori 1. Indipendentemente da ogni altra sanzione prevista dalle leggi tributarie: a) i rappresentanti legali e i membri degli organi amministrativi delle ONLUS, che si avvalgono dei benefici di cui al presente decreto in assenza dei requisiti di cui all’articolo 10, ovvero violano le disposizioni statutarie di cui al comma 1, lettera c) e d), del medesimo articolo sono puniti con la sanzione amministrativa….. I rappresentanti legali ed i membri degli organi amministrativi delle organizzazioni che hanno indebitamente fruito dei benefici previsti dal presente decreto legislativo, conseguendo o consentendo a terzi indebiti risparmi d’imposta, sono obbligati in solido con il soggetto passivo o con il soggetto inadempiente delle imposte dovute, delle relative sanzioni e degli interessi maturati….”).
Lo stesso articolo 10 cit., al comma 6, afferma che “Si considerano in ogni caso distribuzione indiretta di utili o di avanzi di gestione” una serie di condotte, quali in particolare quelle di cui discute, ovvero l’acquisto di servizi apparenti o a prezzi fuori mercato.
5.2 Nel caso di specie il provvedimento individua un tipico caso di uso strumentale e fraudolento di Onlus pur dandone una erronea qualificazione giuridica penale.
Il ricorrente gestiva attivita’ nel settore dell’assistenza medica quale privato convenzionato e, quale schermo, utilizzava le Onlus – con gli evidenti vantaggi fiscali – per poi farne uscire i profitti, altrimenti non distribuibili (pena quanto meno la perdita dei benefici tributari), con meccanismi quali le finte prestazioni di servizi: le ONLUS, difatti, pagavano fitti duplicati per lo stesso immobile, in quantita’ fuori mercato, senza utilizzarlo: di fatto trasferivano soldi al ricorrente (con un ulteriore passaggio: con questi soldi pagavano il mutuo per gli acquisti immobiliari fatti dalla societa’ che il (OMISSIS) possedeva tramite fiduciarie).
La simulazione/intestazione fiduciaria/interposizione dei dirigenti delle Onlus consentiva di aggirare anche gli ulteriori divieti di legge nei trasferimenti di risorse tra Onlus ed i suoi “rappresentanti legali e i membri degli organi amministrativi”.
5.3 Il provvedimento impugnato, nella parte che si trascrive sopra, afferma quindi in modo del tutto infondato la natura pubblicistica in se’ delle Onlus. Risultano anche erronei i riferimenti di giurisprudenza a casi che si indicano come “analoghi” ma che, invece, riguardano tutt’altro (si tratta del caso di “Enasarco” che, pero’, e’ “pubblico” perche’ gestisce la previdenza obbligatoria degli agenti di commercio; delle stazioni appaltanti, che gestiscono le gare pubbliche, etc.).
Invero l’ordinanza afferma, in chiusura, “Quanto in particolare al tema della disciplina pubblicistica di tali enti, oltre alla gia’ citata normativa nazionale di cui al Decreto Legislativo n. 4601 del 1997”, lasciando intendere che esista “altra” disciplina pubblicistica che, pero’, non dice qual e’ ne’, del resto, esiste.
6. Esclusa, quindi, questa tesi che afferma in termini generali che le Onlus siano esercenti un servizio pubblico e i suoi responsabili siano incaricati di pubblico servizio, va considerato come sia infondato anche il diverso profilo per affermare che la gestione dei soldi delle Onlus nel caso di specie fosse maneggiamento di denaro pubblico.
6.1 Le Onlus di (OMISSIS) esercitavano attivita’ assistenziali (mediche e non) in via di “convenzionamento”.
Che la attivita’ assistenziale possa essere esercizio di pubblico servizio puo’ essere affermazione corretta ma, ovviamente, sia per una Onlus che per una qualsiasi clinica privata, tale puo’ essere solo la stretta attivita’ esercitata per conto dell’ente.
Non e’ invece corretto affermare che siano soldi pubblici quelli che l’esercente l’attivita’ per conto dell’ente pubblico riceve per pagamento delle proprie prestazioni; si tratta, appunto, della sua retribuzione, non diversamente dallo stipendio del pubblico ufficiale/incaricato di p.s.. Il pagamento della prestazione costituisce bene personale del soggetto che ha offerto la prestazione e non si tratta certamente di soldi pubblici. L’affermazione del vincolo pubblico o anche solo di destinazione delle somme pagate quale corrispettivo dalla Regione Lombardia va al di la’ di ogni legittimo ambito di opinabilita’.
7. in definitiva nella vicenda rappresentata dall’ordinanza non sono individuate condotte che integrino il reato di peculato.
8. Cio’ che risulta, sulla scorta di quanto riportato in motivazione, e’ che effettivamente venivano effettuate operazioni inesistenti medianti un meccanismo di frode fiscale realizzato con la creazione delle strutture Onlus ed il drenaggio delle loro risorse facendole passare per spese e non per distribuzione di utili.
Tale violazione, oltre alla immediata conseguenza nelle sanzioni (non penali) dell’articolo 28, L. cit., puo’ rientrare in ipotesi di reati fiscali. Lo stesso tribunale afferma “…. quand’anche si volesse accedere all’impostazione difensiva, le condotte addebitate al ricorrente potrebbero agevolmente essere ricondotte nell’alveo di differenti ipotesi di reato che vanno, alternativamente, dalla malversazione a danno dello Stato, alla truffa aggravata ai danni di un ente pubblico, all’appropriazione indebita”.
Premessa la palese insussistenza di “malversazione a danno dello Stato, alla truffa aggravata ai danni di un ente pubblico”, salvo per quanto possa trattarsi di un riferimento atecnico a delle frodi fiscali, il provvedimento risulta carente nella individuazione delle specifiche violazione fiscali, anche ai fini della loro rilevanza penale, e degli altri reati prospettati che consentano la confisca per equivalente, per l’importo confiscabile in prospettiva.
Va quindi disposto l’annullamento con rinvio perche’ il tribunale del riesame, essendo definitivamente esclusa la sussistenza di peculato o altri reati ricollegabili su cui aveva fondato il sequestro, risolva la mera apparenza di motivazione per altre contestazioni: dovra’ quindi chiarire, e motivare, se e quali siano le violazioni fiscali penalmente rilevanti e gli altri eventuali reati che consentono la confisca per equivalente. Il giudice di rinvio, inoltre, risolvera’ anche i temi di competenza e gli altri posti con il quinto e sesto motivo.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.