Bando di gara e lex specialis

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Consiglio di Stato, Sentenza|13 giugno 2022| n. 4793.

Bando di gara e lex specialis

Nelle gare pubbliche, è legittima la fissazione di criteri motivazionali (non la modifica degli stessi) per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, purché siano rispettati precisi limiti:a) il limite temporale fondamentale e imprescindibile, costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; b) il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.

Sentenza|13 giugno 2022| n. 4793. Bando di gara e lex specialis

Data udienza 17 marzo 2022

Integrale

Tag- parola chiave Appalti pubblici – Bando di gara e lex specialis – Modificazione, disapplicazione e integrazione – Commissione di gara – Inconfigurabilità – Fattispecie relativa a punteggi su formula matematica diversa da quella prevista nel disciplinare e nuovi criteri motivazionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6348 del 2021, proposto da Me. Co. Ge. S.r.l. Società Unipersonale in proprio e quale Mandataria del Costituendo R.T.I., S.A.. S.r.l. in proprio e quale Mandante del Costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Fe. Li., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Me., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ge. Te. in Roma, piazza (…);
Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di (omissis), non costituita in giudizio;
nei confronti
C.E.. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Caporaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli (sezione prima) n. 4633/2021.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di C.E.. S.p.A.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Li., Me., Ca.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

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FATTO

1. Il Comune di (omissis) ha indetto una gara, con procedura aperta, per l’affidamento congiunto della redazione della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza delle strutture portuali del porto di Ac. con interventi sui moli di sopraflutto e sottoflutto – opere di completamento – Lotto 1.
2. La graduatoria finale ha visto l’appellata controinteressata al primo posto, con 98,243 punti, ed al secondo il costituendo R.T.I. appellante con 95,427 punti.
3. Verificato che le offerte dei primi tre concorrenti risultavano anomale, la stazione appaltante ha richiesto a tutte le giustificazioni, onere puntualmente adempiuto nei termini fissati.
4. L’appellante riferisce che è stata pubblicata sul solo Albo Pretorio del Comune, a partire dal 5 febbraio 2021, la determinazione del Responsabile del Servizio LLPP del Comune di (omissis) n. 36 del 3 febbraio 2021 – Reg. Gen. n. 128 del 5 febbraio 2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara.
5. Avverso il predetto provvedimento, il costituendo R.T.I. composto da Me. Co. Ge. S.r.l. Società Unipersonale e S.A.., ha proposto ricorso dinanzi il T.A.R. Campania, Napoli chiedendone l’annullamento previa sospensiva.
6. Medio tempore, l’R.T.I. appellante, avuto parziale riscontro alla richiesta di accesso agli atti all’uopo formulata, mediante l’esibizione della documentazione tecnica presentata dall’aggiudicataria, ha proposto, in data 7 aprile 2021, ricorso per motivi aggiunti con il quale ha insistito per l’annullamento degli atti gravati.
7. Con sentenza n. 4633, pubblicata il 5 luglio 2021, il T.A.R. Campania, Napoli ha respinto il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.
8. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, il costituendo R.T.I. composto da Me. Co. Ge. S.r.l. Società Unipersonale e S.A.. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua di articolati motivi, rubricati: “Error in iudicando; motivazione errata; violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016; violazione del disciplinare di gara; Error in iudicando; motivazione errata; Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità ; Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016; violazione del paragrafo 4.1. e del capo 5 del bando/disciplinare di gara; violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016; violazione del paragrafo 4.1. e del capo 5 del bando/disciplinare di gara; violazione della l. n. 84/1984”.
9. Hanno resistito al gravame C.E.. s.p.a. e il Comune di (omissis) chiedendone il rigetto.
10. Alla udienza pubblica del 17 marzo 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

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DIRITTO

11. E’ necessario preliminarmente sintetizzare il contenuto dei singoli motivi di gravame.
12. Con il primo motivo l’appellante afferma che la Commissione di gara avrebbe di sua iniziativa introdotto una formula non prevista nella lex di gara e che la votazione sul criterio numero uno sia avvenuta esclusivamente attraverso l’applicazione di tale formula.
12.1. Evidente sarebbe la violazione del Disciplinare di gara che prevedeva invece una diversa modalità di votazione disponendo che ogni commissario avrebbe dovuto esprimere un coefficiente da 0 ad 1: per ciascun elemento di valutazione avrebbe dovuto quindi essere effettuata la media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario ed individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la media (o la somma) di valore più elevato; infine le medie (o le somme) delle altre offerte sarebbero state determinate secondo la formula: V(a) i = Pi / Pmax dove: V(a) i è il coefficiente della prestazione del sub-elemento o dell’elemento (i) dell’offerta (a) compreso tra 0 (zero) e 1 (uno); Pi è la media (o la somma) dei coefficienti attribuiti dai commissari del sub-elemento o dell’elemento (i) dell’offerta (a) in esame; Pmax è la media (o la somma) di valore più elevato dei coefficienti attribuiti dai commissari al sub elemento o all’elemento (i) tra tutte le offerte.
12.2. Per il criterio numero uno alla votazione è stata invece solo ed esclusivamente applicata la formula ideata dalla Commissione.
13. Con il secondo motivo l’appellante afferma che la formula sarebbe stata creata dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte tecniche. La formula compare per la prima volta solo nel verbale del 9 dicembre 2020 dopo che la commissione si era riunita in 4 sedute precedenti per esaminare le offerte tecniche.
14. Con il terzo motivo l’appellante afferma che il TAR avrebbe liquidato con poche righe quello che era invece il motivo principale di ricorso.
14.1. L’unica motivazione con cui viene respinta la censura relativa al merito della votazione – incentrata sulla circostanza che la formula utilizzata per la votazione assegnava indistintamente i 2/3 del punteggio a tutti i concorrenti, appiattendo il criterio in maniera tale da dare risalto solo al sub criterio quantitativo, si limita alla precisazione che: “……. il valore 0,67 – ricavabile per approssimazione in eccesso dal valore 0,666 periodico, risultante a sua volta dalla somma massima dei primi due coefficienti (0,333) – corrisponde al valore massimo, ma non automaticamente assegnabile, associato ai primi due livelli di affinità, intesi come tipologia e contesto”.
14.2. La votazione è avvenuta attraverso l’applicazione della formula 0.66 + ((Euro – B)/C) x 0,34 ed essa ha comportato l’automatica assegnazione del punteggio di 0,66 (cioè i due terzi del punteggio riservato al primo ed al secondo sub criterio di affinità ) a tutti i concorrenti a prescindere da ogni valutazione dei commissari.
15. Con il quarto motivo l’appellante afferma che il disciplinare non richiedeva che i concorrenti avessero progettato porti simili a quello di (omissis) ma il criterio era diretto a premiare chi avesse realizzato interventi analoghi a quelli oggetto dell’appalto su porti esistenti, analoghi per tipologia e dimensioni a quello di (omissis); in contesti paesaggistici ed ambientali simili e di importi analoghi.

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15.1. Il criterio era certamente diretto a premiare chi avesse progettato interventi quanto più simili a quello oggetto di gara.
15.2. Sul punto, secondo l’appellante, la sentenza cade in un equivoco poiché ritiene che l’affinità tipologica sia riferita alla tipologia dell’intervento (in particolare “messa in sicurezza degli spazi esistenti, che prima dell’intervento non avrebbero potuto essere correttamente utilizzati a causa di problematiche, per ciascuno di essi di diversa origine e natura, legate all’agitazione interna ed all’esposizione del moto ondoso”) mentre il disciplinare è chiaro nel riferirsi alle strutture portuali esistenti, aventi tipologia e dimensioni simili a quella oggetto di intervento. Tipologia e dimensione non sono quindi riferite all’intervento come ritenuto dal Giudice di primo grado ma “all’oggetto dell’intervento” come testualmente recita il Disciplinare.
15.3. La tipologia e la dimensione sono i presupposti in virtù dei quali vengono classificati i porti dalla L. n. 84/1994 e s.m.i. In base a tale normativa i porti si dividono in categorie classi e funzioni. Il Porto di (omissis) è un porto di 2° Categoria, 3° classe con funzione peschereccia, turistica e da diporto di interesse regionale. I progetti utilizzati dalla controinteressata ((omissis) e (omissis)) sono invece porti di 2° Categoria 1° classe con funzioni logistiche, industriali e commerciali di interesse nazionale o internazionale e quindi totalmente diversi per tipologia e conseguentemente non affini.
15.4. I tre progetti della controinteressata non riguardano lavori su porti eseguiti in contesti ambientali e paesaggistici caratterizzati da elevato pregio, bensì in contesti caratterizzati da scarso o nullo valore ambientale e paesaggistico; e certo non può dirsi che il porto di (omissis) sia affine a livello ambientale e paesaggistico ai porti di (omissis), (omissis) e (omissis).
15.5. Ciò senza considerare che il Disciplinare richiedeva espressamente che i porti fossero esistenti, mentre nell’offerta tecnica della controinteressata viene chiarito che i porti di (omissis) e (omissis) sono di nuova realizzazione, circostanza che già da sola escluderebbe ogni affinità .
15.6. Ana discorso vale per il sub criterio relativo alla complessità che non ha ad oggetto solo le eventuali soluzioni tecniche utilizzate ma “interventi eseguiti in un contesto ambientale e paesaggistico di elevato pregio, con soluzioni atte ad affrontare criticità complesse in termini di sicurezza, stabilità, problematiche idrauliche ed altre ritenute significative”. La “complessità ” riguarderebbe il contesto ambientale e paesaggistico di elevato pregio in cui avrebbe dovuto svilupparsi il progetto “affine”. Il porto di (omissis) è inserito nell’ambito di una costiera, con tutte le difficoltà che ne conseguono, mentre quelli di (omissis), (omissis) e (omissis) su una costa piana e sabbiosa.
15.7. Anche in relazione al terzo sub criterio il Disciplinare prevedeva: “interventi di entità economica simile a quello oggetto di gara”, e quindi era diretto a premiare progetti rientranti nel range di importo previsto (tra lo 0,5 e 3 volte quello di gara) e non quelli che raggiungessero il limite massimo. In definitiva sia la formula sia, ove mai vi fosse stata una diversa valutazione da parte della commissione della quale non vi è traccia, la ipotetica valutazione discrezionale, sarebbero chiaramente illogiche. Non solo è stato assegnato a tutti i concorrenti il medesimo punteggio per le prime due affinità, ritenendo quindi equivalenti tutti i progetti, il che non è possibile come dimostrano le due offerte tecniche depositate, ma ha ottenuto il maggior punteggio chi ha proposto tre progetti che non sono affini come tipologia secondo la definizione legislativa, non sono affini sotto il profilo ambientale e paesaggistico e non sono affini come importo.
16. Le censure possono a questo punto essere esaminate.
17. Una questione, in particolare, decide la controversia.
18. E’ del tutto pacifico che la Commissione, in relazione al criterio numero uno, non abbia applicato la formula prevista dalla lex specialis, ma una formula del tutto differente in aperta violazione della regola secondo cui le norme cristallizzate nel bando di gara, vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione e della commissione, che non può disapplicare, integrare o modificare le disposizioni di un bando. Quel che è poi del tutto pacifico è che la formula non era preventivamente conosciuta dai concorrenti.
18.1. Si è verificato quel che questa Sezione aveva già puntualmente osservato in sede cautelare (ordinanza n. 2167/2021) e cioè che si sono alterati gli aspetti di affinità valutabili, a vantaggio dei requisiti di carattere dimensionale ed a scapito dei profili tipologici e di complessità dei medesimi servizi. Tale statuizione, contrariamente a quanto affermato dalla controinteressata non viene affatto scalfita dalla nota del 5 maggio 2021, depositata in prime cure dal Comune (documento 11 produzioni della controinteressata), ed ignota a questa Sezione alla data di adozione dell’ordinanza Cautelare n. 2167 del 23 aprile 2021. La nota, pur prescindendo dalla assoluta irrilevanza di una sorta di “interpretazione autentica” dei lavori della Commissione, paradossalmente, avvalora gli argomenti dell’appellante.
19. Di tale illegittima modifica in corso di gara è plastica rappresentazione quanto affermato dalla stessa controinteressata alle pagine 3, 4, 5, 6 e 7 della memoria depositata il 7 settembre 2021 e dall’amministrazione alle pagine 19 e 20 della memoria depositata nella medesima data che, nel descrivere l’operato della Commissione, confermano in modo incontrovertibile l’introduzione di un elemento non previsto dal bando e non già un elemento di specificazione.
20. In ordine alla prova di resistenza che, secondo la controinteressata e l’Amministrazione, l’appellante non avrebbe fornito, (pagina 22 memoria depositata il 7 settembre 2021 dalla controinteressata e pagine 13, 14, 15 memoria depositata nella medesima data dal Comune) l’assunto è smentito dalla semplice lettura del ricorso in appello laddove è ben descritto che “una diversa attribuzione dei 10 punti del criterio 1, anche solo parziale, secondo la corretta applicazione del Disciplinare, può certamente portare all’aggiudicazione della gara alla ricorrente”.
21. Un ulteriore punto va chiarito. Nella presente vicenda non si controverte esclusivamente dell’erroneità della attribuzione dei punteggi ma dell’introduzione, ad opera della Commissione, di un nuovo criterio di valutazione che è contrario alle vigenti norme generali poste a tutela della imparzialità delle valutazioni e della par condicio dei concorrenti. Tale condotta costituisce infatti elemento deviante, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.
22. In casi come quello all’esame l’attribuzione dei punteggi è viziata in radice e il suo annullamento determina l’obbligo di procedere alla riedizione del potere a partire dal segmento del procedimento ritenuto viziato.
23. Data la peculiarità del caso all’esame preme un’ulteriore puntualizzazione.
24. E’ noto che nelle gare pubbliche, è legittima la fissazione di criteri motivazionali (non la modifica degli stessi) per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, purché siano rispettati precisi limiti:
a) il limite temporale fondamentale e imprescindibile, costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; b) il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.
24.1. Nel caso qui all’esame sono stati violati entrambi i limiti sopra indicati il che determina l’illegittimità della gara indipendentemente dalla dimostrazione, che costituirebbe peraltro una sorta di probatio diabolica, che tale violazione ne abbia in qualche modo condizionato l’esito.
25. In ordine al limite temporale va precisato che esso coincide con l’apertura delle buste contenenti le offerte indipendentemente dalla circostanza che il contenuto sia oggetto di effettiva conoscenza essendo sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse. Il fatto che la gara sia stata condotta in modalità telematica non incide su tale principio cardine dell’evidenza pubblica posto che le regole che presidiano alla stessa devono restare inalterate dal momento della avvenuta conoscibilità delle offerte.
26. L’appello deve quindi essere accolto (con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dall’appellante) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.
27. Le spese relative al doppio grado del giudizio in esame seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli (sezione prima) n. 4633/2021, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la determinazione di aggiudicazione definitiva del Responsabile del Servizio LLPP del Comune di (omissis) n. 36 del 3.2.2021, i verbali di gara in seduta pubblica n. 1 dell’8.9.2020, n. 2 del 9.12.2020 e 3 del 16.12.2020 e i verbali nei quali sono state esaminate e valutate le offerte tecniche dei concorrenti.
Condanna il Comune di (omissis) e la C.E.. S.p.A., alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in euro 3.500/00 (tremilacinquecento) per il primo grado di giudizio e 5.000/00 (cinquemila) per il presente grado di giudizio, per complessivi euro 8.500/00 (ottomilacinquecento) a carico di ciascuna parte (e così per la somma totale di Euro 17.000/00 – diciassettemila), oltre accessori e spese di legge in favore dell’appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
Gianluca Rovelli – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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