Consiglio di Stato, Sentenza|5 luglio 2021| n. 5110.
Attività amministrativa e legge provvedimento.
Sono leggi provvedimento quelle che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari; che hanno contenuto particolare e concreto e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa.
Sentenza|5 luglio 2021| n. 5110. Attività amministrativa e legge provvedimento
Data udienza 1 luglio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Attività amministrativa – Legge provvedimento – Caratteristiche – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8386 del 2019, proposto da
An. Ma. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Fa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Campania, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 17 aprile 2019 n. 4961, redatta in forma semplificata;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Attività amministrativa e legge provvedimento
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 8386 del 2019, An. Ma. ed altri propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 17 aprile 2019 n. 4961, redatta in forma semplificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Campania, Ufficio Scolastico Regionale Lazio per l’annullamento
a) del decreto del direttore generale per il personale scolastico n. 1546 del 07 novembre 2018 del MIUR – dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione – pubblicato in Gazzetta ufficiale 4a serie speciale n. 89 del 9.11.18, recante: indizione del Concorso per titolo ed esami di cui all’art. 4 comma 1-quater, lett. b) del decreto legislativo 12 luglio 2018 n. 87, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno e segnatamente all’art. 3, nella parte in cui non ammette a partecipare alla procedura concorsuale il personale docente in possesso del diploma magistrale abilitante con due annualità di servizio presso gli istituti paritari e/o con 1° anno di servizio ed anno in corso presso le istituzioni scolastiche statali e/o solo in possesso del predetto diploma magistrale abilitante; nonché all’art. 4 comma 2, del bando suesposto laddove impone di presentare la domanda di partecipazione al concorso secondo lo schema predisposto dal Ministero, escludendo dalla procedura le istanze di partecipazione al concorso prodotte con modalità diverse da quelle telematiche e all’art. 4 comma 1 che prevede che i candidati presentino domanda di partecipazione alla presente procedura concorsuale, per una sola regione, a pena di esclusione.
b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale con quelli che precedono.
e per l’accertamento del diritto
a) dei ricorrenti a partecipare al concorso di cui sopra;
b) dei ricorrenti al risarcimento dei danni patiti a seguito della esclusione dal concorso, pregiudizi da liquidarsi in via equitativa nelle misure meglio precisate nel corpo del ricorso e, per l’effetto, per la corrispondente condanna del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e delle altre amministrazioni intimate, in solido ovvero ognuno per quanta di ragione, a corrispondere ai ricorrenti le somme che codesto Tribunale vorrà liquidare per il predetto titolo.
Attività amministrativa e legge provvedimento
Il giudice di primo grado ha così riassunto i fatti e deciso la causa:
“I ricorrenti hanno impugnato il bando di concorso di cui in epigrafe nella parte in cui richiede quale requisito di partecipazione l’aver svolto “nel corso degli ultimi otto anni scolastici, presso le istituzioni scolastiche statali, almeno due annualità di servizio specifico rispettivamente sulla scuola dell’infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno”, precludendo la partecipazione ai docenti privi del requisito dei due anni di servizio specifico nella scuola statale.
Alla camera di consiglio del 16 aprile 2019, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.La questione oggetto del presente giudizio è stata esaminata funditus da parte di questa Sezione con le sentenze 2102, 2104, 2115, 3470 e 3485 del 2019, le cui motivazioni, che si condividono integralmente, si richiamano ex art. 74 c.p.a.
Stante la novità della questione le spese possono essere compensate.”
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.
Nel giudizio di appello, si è costituito il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 28 novembre 2019, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito e alla pubblica udienza del giorno 1 luglio 2021, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. – La questione in scrutinio si inserisce in una vicenda che ha visto proporre serialmente più impugnative, chiedendo di annullare il bando di concorso emanato con il decreto del direttore generale per il personale scolastico pubblicato in data 9 novembre 2018 avente per oggetto “concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria”, tra l’altro, nelle parti in cui preclude la partecipazione al concorso ai docenti che abbiano svolto i due anni di servizio richiesti presso le istituzioni scolastiche paritarie e consente la partecipazione al concorso solo attraverso il sistema informativo polis, nonché il d.m. del 17 ottobre 2018 avente ad oggetto “concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno”, nella parte in cui richiede, quale titolo di ammissione al concorso, lo svolgimento di almeno due annualità di servizio specifico, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, presso le istituzioni scolastiche statali.
2.1. – La vicenda sottoposta può quindi essere esaminata in termini generali, proprio in relazione alla sua serialità (su cui, da ultimo, Cons. Stato, VI, 21 maggio 2021 n. 3940, premessa una osservazione sui contenuti stessi dell’impugnazione.
Va infatti notato che la previsione di bando gravata, quella che prevede, come requisito di ammissione al concorso, lo svolgimento, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/2018) di almeno due annualità di servizio specifico, rispettivamente sulla scuola dell’infanzia e primaria, presso le istituzioni scolastiche statali, discende direttamente dalla normativa primaria, come si può dedurre dal complesso degli atti che disciplinano la procedura, ossia il decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca del 17 ottobre 2018 con cui è stata autorizzata la procedura concorsuale straordinaria impugnata e il DDG n. 1546 del 7 novembre 2018, recante “Concorso straordinario per titoli ed esami per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente per la scuola dell’infanzia e primaria su posto comune e di sostegno indetto ai sensi dell’articolo 4, comma 1-quater, lettera b), del decreto legge n. 87 del 12 luglio 2018, convertito con modificazioni dalla legge n. 96 del 9 agosto 2018 “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”” che prevede all’art. 3 i requisiti di ammissione alla procedura di carattere straordinario.
Il citato art. 3, al primo comma, lett. a) e b), dell’art. 3 prevede che “1. Ai sensi dell’articolo 4, comma 1-quinquies, del Decreto Legge, sono ammessi a partecipare alle procedure di cui al presente decreto i candidati in possesso dei seguenti titoli: a. titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o ana titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/11-2017/2018), presso le istituzioni scolastiche statali, almeno due annualità di servizio specifico rispettivamente sulla scuola dell’infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno. Il servizio a tempo determinato è valutato ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124; b. diploma magistrale con valore di abilitazione e diploma sperimentale a indirizzo linguistico, conseguiti presso gli istituti magistrali o ana titolo di abilitazione conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici (2010/11-2017/2018), presso le istituzioni scolastiche statali almeno due annualità di servizio specifico, rispettivamente sulla scuola dell’infanzia o primaria, anche non continuative, sia su posto comune che di sostegno. Il servizio a tempo determinato è valutato ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124”.
Attività amministrativa e legge provvedimento
Il bando ripete quindi la sua formulazione dalla normativa primaria di cui è attuativo, ossia dall’art. 4, comma 1 quinquies del d.l. n. 87 del 12 luglio 2018, convertito in legge n. 96 del 9 agosto 2018. L’art. 4, rubricato “Disposizioni in materia di diplomati magistrali e per la copertura dei posti di docente vacanti e disponibili nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria”, prevede, dopo aver disciplinato i rapporti intercorrenti con i docenti in possesso di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2000-2001, alla luce delle decisioni giurisdizionali che li hanno interessati, al comma 1 quater, che il restante 50 per cento dei posti di docente vacanti e disponibili, sia comuni che di sostegno è coperto annualmente mediante lo scorrimento delle graduatorie di merito delle procedure concorsuali descritte nelle lettere da a) a c) del medesimo comma. In particolare, ai sensi della lettera b) del medesimo comma è prevista la possibilità di bandire un concorso straordinario, in ciascuna regione al quale, al netto dei posti di cui al concorso descritto alla lettera a) (che ha carattere prioritario per espressa previsione di legge), è destinato il 50 per cento dei posti di cui all’alinea sino a integrale scorrimento di ciascuna graduatoria regionale, con la precisazione che ciascuna graduatoria regionale è soppressa al suo esaurimento. La lett. c) del medesimo comma prevede poi dei concorsi ordinari per titoli ed esami da bandire con cadenza biennale.
L’art. 4, comma 1 quinquies, quindi, prevede che il Miur è autorizzato a bandire il concorso straordinario di cui al comma 1 quater, lettere b), in deroga alle ordinarie procedure autorizzatorie, per la copertura dei posti sia comuni che di sostegno “Il concorso è riservato ai docenti in possesso, alla data prevista dal bando per la presentazione della domanda, di uno dei seguenti titoli: a) titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o ana titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purchè i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualità di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124; b) diploma magistrale con valore di abilitazione o ana titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002, purchè i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualità di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124”.
Una volta acclarato che il requisito di ammissione, previsto nel bando impugnato e preclusivo della partecipazione al concorso dei ricorrenti, è diretta conseguenza della previsione di legge, emerge come non possa predicarsi alcuna illegittimità propria dell’atto amministrativo, dove il Ministero non ha dispiegato alcuna potestà discrezionale, ma le doglianze proposte vanno riportate all’eventuale illegittimità costituzionale della stessa disposizione primaria che ha disposto il concorso straordinario.
Pertanto, le dette considerazioni consentono di ritenere non fondati i motivi di ricorso mediante i quali viene contestata la violazione di legge o l’eccesso di potere, posto che la limitazione deriva direttamente dalla fonte primaria.
2.2. – Spostato allora il focus dell’impugnativa dall’atto amministrativo applicativo alla norma primaria regolatrice della procedura, va osservato che appare del tutto corretta la ricostruzione della disposizione de qua nell’ambito della categoria delle leggi provvedimento, venendo di fatto a regolamentare, in ragione di esigenze peculiari, attribuzioni ordinariamente spettanti alla pubblica amministrazione, come è appunto il caso della provvista di personale.
In questi casi, pur potendosi ammettere che la legge ordinaria deroghi ad altre disposizioni contenute in altra fonte di legge o equiparata, la natura della legge provvedimento non impedisce uno scrutinio di legittimità, scrutinio che tuttavia trascende le attribuzioni del giudice amministrativo, trasformandosi in un giudizio di compatibilità costituzionale di competenza del giudice delle leggi.
Attività amministrativa e legge provvedimento
Infatti, come chiarito da quella giurisprudenza, sono leggi provvedimento quelle che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati (Corte Cost., sent. n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero incidono su un numero determinato e limitato di destinatari (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009); che hanno contenuto particolare e concreto (Corte Cost., sent.n. 20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n. 267 del 2007 e n. 2 del 1997) e che comportano l’attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa (Corte Cost., sent. n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008).
Le dette situazioni sono tutte accertate nel caso in esame il che comporta che, pur non essendo ex se in contrasto con l’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, poiché nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto” (Corte Cost., sent. n. 85 del 2013 e n. 143 del 1989), la legge provvedimento può essere scrutinata, nella sua correttezza costituzionale, con un trasferimento delle attribuzioni dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale, trovando la protezione del privato, dunque, riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, III, 25 novembre 2014, n. 5831)” che presuppone, come previsto, un previo vaglio dei requisiti che fondano l’azione dinanzi al giudice costituzionale.
2.3. – Venendo quindi ai presupposti per sollevare questione di legittimità costituzionale, va notato come questi non sussistano.
In primo luogo, va notato come il concorso in questione è espressamente considerato di carattere straordinario, con una diretta conseguenza nel senso di non incidere comunque sulla possibilità per i ricorrenti di accedere ai posti di pubblico impiego mediante concorso pubblico, ossia ai concorsi ordinari che verranno banditi sulla base della lettera c), dell’art. 4, comma 1 quater, del d.l. n. 87 del 2018.
In secondo luogo, la clausola che prevede una specifica esperienza professionale, di due anni negli ultimi otto presso istituzioni scolastiche statali, appare compatibile con la vicenda ordinamentale su cui si inserisce.
Da un punto di vista più generale, essa considera il dato socialmente rilevante della situazione dei possessori del diploma magistrale ante 2001/02 e della laurea in scienze della formazione primaria e si propone quale strumento di riassorbimento graduale di personale qualificato (per il titolo e per gli anni di servizio dedotti), onde non favorire il risorgere stesso di altro precariato, obbedendo all’intrinseca ratio delle modalità di reclutamento a carattere “eccezionale”, rappresentato dall’esigenza di sanare situazioni aventi connotati del tutto peculiari, concedendo la tutela dell’affidamento ingenerato da un orientamento giurisprudenziale dapprima favorevole alla tipologia di aspiranti docenti e successivamente superato dalla sentenza n. 11 del 2017 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Per altro verso, l’individuazione di un presupposto legato all’esperienza professionale acquisita e al servizio svolto, ovviamente con specifico riferimento al settore di riferimento e anche al sostegno, è il frutto della contemporanea esigenza di raccordare un dato di merito collegato all’attività svolta con la necessità di delimitare il campo di applicazione della procedura straordinaria e il tema dell’eliminazione del precariato storico.
Le osservazioni che precedono vanno poi viste alla luce della pronuncia della Corte costituzionale, 2 maggio 2019, n. 106 (richiamata anche dalla successiva sentenza 28 maggio 2019 n. 130, data proprio in relazione al sistema di reclutamento degli insegnanti delle scuole secondarie e sul concorso riservato ai titolari di abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria).
Attività amministrativa e legge provvedimento
In questa sede, il giudice delle leggi ha evidenziato come la disciplina introdotta si sia posta “l’obiettivo di regolare situazioni meritevoli di specifica attenzione da parte del legislatore, al fine di dare una definitiva soluzione al contenzioso amministrativo che ha investito alcuni concorsi, evitando che i relativi effetti continuassero a rendere problematica la programmazione del servizio e aumentassero il fenomeno delle reggenze”, così da ritenere correttamente operato il bilanciamento tra i contrapposti interessi atteso che in tal modo di “accorda una particolare tutela alle esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di efficacia dell’azione amministrativa, anche sotto il profilo della sua tempestività, a fronte di una compressione non irragionevole del diritto di accesso all’impiego pubblico e del principio del pubblico concorso”.
Pertanto, anche alla luce delle affermazioni della Corte costituzionale, ampiamente valevoli anche nella fattispecie in esame, deve escludersi la sussistenza dei presupposti per sollevare l’incidente di costituzionalità in relazione alla fattispecie in esame.
In terzo luogo, occorre osservare che l’equiparazione quoad effectum del servizio svolto dalle scuole paritarie rispetto a quelle statali, come evincibile dalle disposizioni della Legge n. 62 del 2000, recante “Norme sulla parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”, che prevede che il sistema nazionale di istruzione sia “costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie e degli enti locali” e che può essere letta come mirata al riconoscimento dello svolgimento del “servizio pubblico” anche da parte delle scuole paritarie (art. 1, commi 2 e 3), appare inconferente, atteso che qui non rileva il tema della natura del servizio quanto quello del reclutamento del personale docente.
In questo caso, deve essere rimarcata la differenza esistente tra le strutture private, svincolate dall’esercizio di meccanismi di selezione assimilabili alle procedure concorsuali, e strutture pubbliche, dove invece valgono i principi generali per l’accesso all’amministrazione, rendendo quindi palese l’impossibilità di assimilazione dei due diversi plessi.
3. – Sulla base delle osservazioni generali appena svolte, il ricorso in esame appare agevolmente scrutinabile in quanto del tutto aderente alla situazione esaminata.
Il che consente di ritenerlo infondato, con conseguenziale rigetto di tutte le domande, anche quelle relative alla condanna alle spese in primo grado, attesa la correttezza della pronuncia del T.A.R., nei sensi sopra scrutinati.
3. – L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 8386 del 2019;
2. Condanna An. Ma. ed altri, in solido tra loro, a rifondere a Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Campania, Ufficio Scolastico Regionale Lazio le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi Euro. 2.000,00 (euro duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere
Attività amministrativa e legge provvedimento
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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