Art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 si applica anche al personale militare

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Consiglio di Stato, Sezione quarta, Ordinanza 10 febbraio 2020, n. 658.

La massima estrapolata:

L’art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 si applica anche al personale militare, al quale il trasferimento che esso prevede può essere negato solo per le “eccezionali esigenze.

Ordinanza 10 febbraio 2020, n. 658

Data udienza 6 febbraio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 10665 del 2019, proposto dal Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pi. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione
della sentenza del T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, che ha accolto il ricorso n. -OMISSIS-., proposto per l’annullamento:
del provvedimento 3 dicembre 2018 prot. n 0030859, notificato il giorno 10 dicembre, con il quale il Ministero dell’interno- Dipartimento della Pubblica sicurezza – Direzione centrale per le Risorse umane – Servizio sovrintendenti, assistenti ed agenti – Divisione II – Sezione assegnazioni temporanee ha respinto l’istanza di assegnazione temporanea presentata dal ricorrente il giorno 12 settembre 2018, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, presso il Posto Polizia ferroviaria di Metaponto o il Commissariato di Policoro;
di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e consequenziale;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato Gi. Va. su delega dichiarata di Pi. Ba. e l’avvocato dello Stato Da. Ca.;
Rilevato che:
– il ricorrente appellato, assistente capo della Polizia di Stato, il giorno 24 giugno 2017 è diventato padre di un bambino, e per questa ragione il successivo giorno 25 gennaio 2018 ha presentato istanza (doc. 4 in I grado ricorrente appellato) per essere assegnato temporaneamente a domanda dalla propria sede di servizio di Catanzaro, ove era addetto presso la locale Questura. Ciò per fruire del beneficio di cui all’art. 42 bis comma 1 del d.lgs. 151/2001, per cui, come è noto, “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali…”;
– contro il diniego pronunciato su questa prima istanza, l’interessato ha proposto ricorso, accolto con la sentenza breve dal TAR Calabria, sede di Catanzaro, sez. I -OMISSIS-;
– a seguito dell’annullamento del diniego, l’interessato ha allora proposto il giorno 12 settembre 2018 una nuova istanza (doc. 7 in I grado ricorrente appellante);
– l’amministrazione ha respinto anche quest’ultima istanza con il provvedimento 3 dicembre 2018 meglio indicato in epigrafe (doc. 2 in I grado ricorrente appellante). In motivazione, in ordine logico, ha dato atto della disponibilità di posti in organico presso gli uffici indicati come preferiti dall’interessato, ha però ritenuto ciò irrilevante rispetto alle esigenze di servizio dell’ufficio di appartenenza. Con riferimento a quest’ultimo, ha osservato che esso presenta una scopertura di organico pari al 9% nel ruolo di appartenenza dell’interessato, che questi è addetto all’Ufficio stranieri, “costantemente impegnato nelle procedure di gestione dei cittadini stranieri presenti sul territorio” e che la Questura di appartenenza si trova in città sede di Direzione distrettuale antimafia, essendo impegnata di conseguenza;
– il TAR adito in I grado dall’interessato contro questo nuovo diniego, con ordinanza 4 marzo 2019 n. 88, ha accolto la sua domanda cautelare ai fini di un riesame;
– conseguentemente, l’amministrazione, con l’atto 11 aprile 2019, ha disposto la sua assegnazione temporanea al Commissariato di Pisticci (Mt) (documento prodotto in I grado il giorno 23 aprile 2019);
– con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha quindi dichiarato cessata la materia del contendere, “considerato che… in corso di giudizio è stata accolta la domanda di assegnazione temporanea ex art. 42 bis d.lgs. 151/2001” impugnata e quindi “la pretesa sostanziale del ricorrente appare soddisfatta”;
– contro questa sentenza, il Ministero ha proposto impugnazione, con appello che contiene un unico motivo di travisamento del fatto, nel senso che il trasferimento valorizzato dal TAR sarebbe stato disposto con l’atto 11 aprile 2019 predetto non per accogliere la domanda dell’interessato, ma solo per conformarsi al provvedimento cautelare, con espressa riserva dell’esito del giudizio nel merito; ciò posto, l’amministrazione difende le ragioni del diniego esposte nel provvedimento impugnato;
– l’interessato ha resistito con memoria 10 gennaio 2020, ed ha chiesto invece che l’appello sia respinto;
– l’appello dell’amministrazione allo stato appare sfornito di fumus, per le ragioni che seguono;
– la motivazione della sentenza di I grado così come formulata non va condivisa, perché è evidentemente erroneo ritenere cessata la materia del contendere nel momento in cui l’amministrazione, pur eseguendo come suo dovere una pronuncia cautelare del Giudice, faccia espressa riserva dell’esito della causa nel merito, come nella specie è avvenuto (si veda l’atto 11 aprile 2019 sopra citato);
– ciò posto, però, la pretesa del ricorrente appellato appare fondata. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, correttamente richiamata dalla sentenza di I grado, l’art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 effettivamente si applica anche al personale militare, al quale il trasferimento che esso prevede può essere negato solo per le “eccezionali esigenze” che la norma valorizza: per tutte, C.d.S. sez. VI-OMISSIS-e sez. IV -OMISSIS-;
– ciò posto, le citate esigenze eccezionali nel caso di specie appaiono non sussistere. Da un lato, le scoperture di organico lamentate dall’amministrazione di provenienza (appello, p. 3 dall’ottavo rigo dal basso) appaiono tali da non compromettere l’attività dell’ufficio; dall’altro lato poi, come si è detto sopra, il ricorrente appellato è ivi addetto all’ufficio stranieri, che appare non direttamente coinvolto nella funzione di contrasto alla criminalità organizzata svolta dalla Questura di Catanzaro;
– le spese di fase si possono compensare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, respinge l’istanza cautelare (ricorso n. 10665/2019).
Spese della presente fase cautelare compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la potestà genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato nella sentenza o nel provvedimento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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