Consiglio di Stato, Sentenza|21 luglio 2021| n. 5483.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività.
Della clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare (da parte del subentrante) il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto. Per dirsi legittima la clausola sociale contenuta in un disciplinare di gara deve essere formulata in maniera da rimettere all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.È escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire.
Sentenza|21 luglio 2021| n. 5483. Appalto la clausola sociale ambito di operatività
Data udienza 8 giugno 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Appalto – Clausola sociale – Operatività – Limiti – Obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali – D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, art. 50
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5118 del 2020, proposto da
La. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Au. Pa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fr. Pa. in Roma, via (…);
contro
Provincia di Brindisi – Stazione Unica Appaltante, in persona del Presidente della Provincia, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ma. Gu., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Comune di (omissis) non costituito in giudizio;
nei confronti
Società In. Al. Ri. Co. – S.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Iz., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Ri. Pl. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce Sezione Terza n. 00561/2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brindisi- Stazione Unica Appaltante e di Società In. Al. Ri. Co. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 il Cons. Federico Di Matteo e data la presenza dell’avvocato Vi. Au. Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana il 10 maggio 2019 la S.u.a. – stazione unica appaltante costituita presso la Provincia di Brindisi indiceva, per conto del Comune di (omissis), una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica comunale per la durata di quattro anni e un valore complessivo di Euro 1.656.469,512 oltre Iva.
1.1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce, La. s.r.l. impugnava il bando di gara per aver escluso la ribassabilità del costo della manodopera; la Provincia di Brindisi, con nota del 14 giugno 2016, comunicava la modificava del bando di gara nei sensi auspicati dalla ricorrente (possibilità di formulare offerta con ribasso della manodopera); con motivi aggiunti La. s.r.l. ne domandava l’annullamento perché la modifica era stata effettuata senza il rispetto delle forme di pubblicità legale e senza disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.
Altro motivo era diretto a contestare gli atti di gara per inidoneità dei luoghi adibiti dal Comune di (omissis) all’attività di refezione scolastica.
1.2. In pendenza del giudizio, con determinazione dirigenziale 5 settembre 2019, n. 600 la S.u.a., concluso con esito positivo il sub – procedimento di verifica dell’anomalia, aggiudicava il contratto d’appalto al r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con SI. s.p.a. quale mandataria e Ri. Pl. s.r.l. come mandante, primo graduato con il punteggio di 93,30.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
Successivamente, con nota del 26 settembre 2019 prot. 28730, disposta proroga tecnica e ritenuta ineludibile “la necessità di rendere coerente la capacità produttiva dei centri di cottura con i parametri delle linee di indirizzo regionale per la Ristorazione scolastica e aziendale (DGR Regione Puglia 2.8.2018 n. 1435)”, la stazione appaltante autorizzava La. s.r.l. ad utilizzare il proprio centro cottura e a predisporre un “piano di adeguamento con oneri a carico dell’Ente, preventivamente validato e autorizzato dallo stesso”.
1.3. Con secondo ricorso per motivi aggiunti La. s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, unitamente agli atti di gara, integrato – una volta ottenuta, per l’accesso agli atti consentita dal tribunale con ordinanza n. 2045 del 2019, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria e gli atti del sub procedimento di verifica dell’anomalia – da un terzo ricorso per motivi aggiunti con il quale sosteneva l’illegittimità dell’aggiudicazione per irrealizzabilità e insostenibilità economica del piano di sanificazione e del piano della formazione e per erronea attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.
1.4. Nel giudizio si costituivano la S.u.a. e il r.t.i. SI. s.r.l.; quest’ultima produceva in memoria il calcolo del monte ore destinato alla formazione dei dipendenti, che veniva contestato da La. s.r.l. con il quarto ricorso per motivi aggiunti.
Il giudice di primo grado, con la sentenza della sezione terza, 26 maggio 2020, n. 561, dichiarava improcedibile per cessazione della materia del contendere il ricorso introduttivo del giudizio e respingeva i quattro motivi aggiunti.
2. Propone appello La. s.r.l.; si è costituita la S.u.a. costituita presso la Provincia di Brindisi e la S.I. s.p.a. nella qualità indicata in epigrafe.
Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm. e La. anche memoria di replica.
All’udienza dell’8 giugno 2021 la causa è stata assunta in decisione.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello La. si duole che sia stato respinto il motivo diretto a far valere l’esclusione della controinteressata dalla procedura di gara per violazione dell’articolo 22, primo paragrafo, primo periodo del C.S.A. – capitolato speciale dell’appalto nella parte in cui stabiliva l’obbligo per la ditta appaltatrice “di assumere personale nel numero minimo indicato nell’allegato “B” secondo profilo professionale e livelli in esso espressi” in quanto, pur avendo aumentato il numero del personale impiegato nell’appalto (a fronte delle 31 persone già impiegate erano ora previste 46 persone), l’aggiudicataria aveva ridotto il monte orario delle 31 unità originariamente impiegate e non aveva rispettato i loro livelli di inquadramento e relativi profili professionali.
A dire dell’appellante, il giudice di primo grado avrebbe equivocato la questione posta col motivo di ricorso: non era in contestazione la modalità con cui l’aggiudicataria intendeva applicare la clausola sociale, ma la conformità dell’offerta dell’aggiudicataria alla lex specialis di gara, non tanto e non solo quanto alle previsioni della contrattazione collettiva che impongono il riassorbimento dei dipendenti del gestore uscente, ma soprattutto con riguardo alle indicazioni circa il numero e la tipologia di personale da impiegare nell’esecuzione del servizio.
1.1 Il motivo è infondato.
1.1.1. L’appellante pone il tema dell’esatta interpretazione dell’articolo 22, primo paragrafo, primo capoverso del capitolato speciale dell’appalto nella parte in cui prevede che: “Clausola di salvaguardia. La ditta appaltatrice dovrà assumere personale nel numero minimo indicato nell’allegato “B” secondo profilo professionale e livelli in esso espressi”.
Secondo l’appellante tale clausola prescriveva le condizioni (minime) da rispettare nell’esecuzione del servizio quanto a numero di dipendenti e loro qualifiche, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria, prevedendo un numero di dipendenti maggiori ma riducendo il numero delle ore di impiego e assegnando ai dipendenti qualifiche diverse da quelle del gestore uscente, avrebbe violato la disciplina di gara.
La diversa interpretazione, fatta propria dal giudice di primo grado, è nel senso di ritenere che la disposizione richiamata non imponga condizioni minime per l’esecuzione del servizio, ma disciplini la clausola sociale e vada pertanto applicata secondo le indicazioni fornite dalla giurisprudenza per tale istituto, per cui l’onere di assorbimento dei dipendenti, previsto a garanzia del mantenimento della continuità occupazionale, debba armonizzarsi e risultare compatibile con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, nel senso che a questi può essere imposto di garantire le condizioni economiche e contrattuali già applicate a favore del personale impiegato solo compatibilmente con le sue esigenze organizzative.
1.1.2. La clausola del capitolato in precedenza trascritta va interpretata nel senso fatto proprio dal giudice di primo grado: la stazione appaltante non ha inteso fissare con essa le condizioni di esecuzione del servizio inderogabili per il contraente, ma impegnarlo al rispetto della clausola sociale.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
Detto che l’articolo 22 è rubricato “Requisiti e formazione del personale” ed il suo primo paragrafo è aperto dalla ulteriore specificazione “Clausola di salvaguardia”, che identifica chiaramente l’oggetto della disciplina, va aggiunto che è proprio la formulazione letterale che induce a condividere l’interpretazione che ne ha dato il giudice di primo grado.
La stazione appaltante onera la ditta appaltatrice di assumere personale (è detto, infatti, “la ditta appaltatrice dovrà assumere personale”) ossia a procedere secondo la consueta modalità attuativa della clausola sociale che comporta l’instaurazione di nuovi rapporti di lavoro da parte del contraente subentrante nell’appalto con i dipendenti impiegati dal gestore uscente; se avesse voluto imporre invece una modalità per l’esecuzione del servizio la stazione appaltante non avrebbe certo utilizzato il verbo assumere ma più propriamente il verbo impiegare, senza troppo interessarsi se quel personale fosse già o meno alle dipendenze dell’appaltatore.
In questo modo, d’altronde, trova valida spiegazione la circostanza per la quale l’allegato B cui l’articolo 22, per l’individuazione del numero minimo dei dipendenti da impiegare, del loro profilo professionale e dei livelli di inquadramento, non fa altro che riportare l’organizzazione del servizio attuata dal gestore uscente nel suo ultimo semestre di attività .
1.1.3. Si aggiunga un’ulteriore considerazione: le condizioni alle quali la stazione appaltante voleva fosse eseguito il servizio in punto di organico da impiegare sono descritte esattamente nel secondo paragrafo dell’art. 22 in questi termini: “L’Organico deve essere tale da consentire tutte le operazioni necessarie alla preparazione all’acquisizione gestione e stoccaggio degli alimenti, alla cottura presso la cucina della scuola dell’infanzia, alla distribuzione dei pasti al refettorio della scuola dell’infanzia ed a quello della scuola primaria nei tempi e nei modi sopra stabiliti, al perfetto riordino e pulizia al termine del servizio di tutti i locali, spazi, piccole e/o grandi attrezzature e stoviglie utilizzate, garantendo il pieno rispetto dei tempi necessari all’utenza per un consumo corretto e tranquillo del pasto”; ulteriormente precisando, al paragrafo successivo che: “L’attività di detto personale dovrà essere organizzata e coordinata direttamente dalla Ditta aggiudicataria”.
Sarebbe difficilmente comprensibile – e comunque certamente contraddittoria – la scelta della stazione appaltante, da un lato, di indicare esattamente il numero e le qualifiche di dipendenti da impiegare nell’esecuzione del servizio e, poi, dall’altro, di rimettere al contraente la determinazione dell’organico adeguato a dar attuazione alle sue specifiche esigenze come esplicitate.
È ragionevole ritenere, pertanto, che con la prescrizione contenuta nel primo paragrafo dell’art. 22, l’interesse della stazione appaltante non fosse quella di imporre al contraente il numero esatto di dipendenti da impiegare nell’esecuzione del servizio, ma solo di richiedere il rispetto della clausola sociale.
1.1.4. Vero quanto sopra, riconosciuto cioè che l’articolo in parola abbia riguardo alla clausola sociale, va condiviso il ragionamento del giudice di primo grado anche in punto di sua modalità applicativa: della clausola sociale deve consentirsene un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V, 12 settembre 2019, n. 6148; V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
Ne segue che l’aggiudicatario ben poteva apportare all’organigramma di cui all’allegato B che, come detto, fotografava l’organizzazione del servizio da parte del gestore uscente, propri aggiustamenti sia nel numero dei lavoratori da impiegare, che nelle ore, che nei livelli professionali.
1.2. Con il secondo motivo di appello è censurata la sentenza di primo grado per aver respinto il motivo di ricorso con il quale si sosteneva l’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria per aver stimato il costo della propria manodopera facendo riferimento alle Tabelle ministeriali (del “costo orario del lavoro per i dipendenti da aziende del settore turismo – comparto pubblici esercizi ristorazione collettiva”) del 2013 sebbene l’8 febbraio 2018 fosse stato stipulato un nuovo CCNL per il medesimo settore, che aveva dato luogo a due incrementi della “paga base nazionale mensile” ovvero dei c.d. minimi salariali contrattuali, fatti propri dalle Tabelle ministeriali approvate con decreto del 27 giugno 2019.
Si duole l’appellante che il giudice di primo grado abbia ritenuto indimostrata l’anomalia complessiva dell’offerta dell’aggiudicataria (o l’errore evidente della stazione appaltante nella valutazione delle giustificazioni) sebbene ella avesse, con calcoli puntuali, dato prova che se fossero stati applicati ai livelli di inquadramento proposti dalla controinteressata gli incrementi del costo del lavoro previsti dalle tabelle ministeriali del 2009, il costo del personale sarebbe risultato maggiore per Euro 42.355,73, rendendo così l’offerta certamente in perdita visto l’utile stimato in Euro 31.000,00.
1.3. Il motivo è infondato.
1.3.1. L’aggiudicataria (come pure la stazione appaltante) ammette nei propri scritti difensivi che il costo della manodopera per l’esecuzione dell’appalto dovesse essere calcolato secondo le Tabelle ministeriali del 2019, aggiunge, però, di essersi ad esse adeguato e che il costo offerto era conseguenza della rimodulazione, nel rispetto dei minimi salariali, del “costo medio tabellare” alla luce delle peculiarità e caratteristiche della propria organizzazione aziendale come consentito dalla giurisprudenza amministrativa (e sostanzialmente in due modi: mediante la riduzione dei permessi retribuiti per i dipendenti di nuova assunzione e mediante la riduzione delle “ore non lavorate per malattia infortunio e gravidanza” alla luce dei dati statistici aziendali, a loro volta dovuti alle peculiarità dell’organizzazione produttiva).
1.3.2. In effetti, dalla tabella contenuta nell’atto di appello, si evince che l’appellante, ha sviluppato i suoi calcoli tenendo conto del “costo orario da tabella ministeriale”, diversamente articolato in vari periodi (ott. 2019 – gen. 2020; feb. 2020 – feb. 2021; mar. 2021-ott.2021; nov. 2021; dic. 2021-mag.2023) per arrivare a determinare il “totale costo manodopera intera durante appalto” riportato nell’ultima colonna, che assume essere ben superiore a quello indicato dalla controinteressata e tale da rendere la sua offerta inevitabilmente in perdita e, per questa ragione, incongrua.
Il ragionamento sotteso a tali calcoli, però, non è condivisibile e porta a ritenerne inutilizzabili i risultati.
1.3.3. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato che occorra tener distinto il concetto di “costo medio orario del lavoro” indicato nelle tabelle ministeriali (che ingloba i c.d. minimi o paga base) e i “trattamenti salariali retributivi inderogabili” (c.d. minimi) previsti per legge o per altra fonte autorizzata (come il CCNL).
L’art. 97, comma 5, stabilisce che la stazione appaltante procede all’esclusione dell’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle, di cui all’articolo 23, comma 16”.
Fermo, dunque, il rispetto dei “minimi salariali retributivi” ovvero dei “trattamenti salariali retributivi inderogabili”, che danno luogo ad automatica esclusione dalla procedura di gara per presunzione assoluta di anomalia dell’offerta, è sempre consentito al datore di lavoro illustrare le effettive condizioni contrattuali ed organizzative della propria azienda per spiegare se i valori di cui alle tabelle ministeriali siano stati violati o se, pur essendo violati, ciò sia dovuto a particolari condizioni aziendali; tali spiegazioni vengono sottoposte alla stazione appaltante che potrà ritenerle o meno idonee a supportare un giudizio di congruità .
La facoltà di giustificare il costo della manodopera indicato in offerta deriva proprio dal fatto che nelle tabelle ministeriali è indicato un “costo medio orario” o “costi medi della manodopera”, che ha natura oscillante e variabile in quanto determinato in funzione delle specificità endogene aziendali, a fronte del dato del minimo salariale retributivo, che è, invece, voce inderogabile poiché variante esogena e predeterminata (su tutto quanto detto cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097).
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
1.3.4. Alla luce delle predette considerazioni, aver utilizzato valori di costo medi ripresi dalle tabelle ministeriali come dati per calcolare il costo della manodopera che la SI. avrebbe dovuto sostenere e dire, infine, sol per questo, incongrua l’offerta vincitrice è procedimento argomentativo fallace, mentre, invece, per le stesse ragioni che ne integrano lo sviluppo motivazionale, è corretta la conclusione della sentenza impugnata: non è possibile assumere l’incongruità dell’offerta se non attraverso la valutazione delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, come correttamente effettuato dalla stazione appaltante, con giudizio che la stessa appellante non censura se non nei profili dinanzi esaminati.
Resta, invece, allegata, ma sfornita di ogni supporto probatorio l’asserita violazione dei “minimi tabellari” previsti dal contratto collettivo, che, al termine dell’esposizione del motivo di appello, La. sostiene essere stata realizzata dalla controinteressata, senza però null’altro aggiungere.
1.4. Con il terzo motivo di appello è contestata la reiezione della censura di irrealizzabilità e incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria per aver proposto nella propria offerta tecnica un “Piano di pulizia e sanificazione specifico” ad opera della ditta specializzata Ir. Di. s.a.s., senza, però, dar conto nella composizione dell’offerta economica del costo da sostenere per detto servizio.
Lamenta l’appellante, da un lato, che la stazione appaltante sia stata superficiale nella valutazione della congruità dell’offerta per non aver colto siffatta carenza, e, dall’altro, che il giudice, sostituendosi all’amministrazione, abbia ingiustamente escluso profili di anomalia ritenendo valida la spiegazione della controinteressata secondo la quale detti costi – quantificabili da preventivo in Euro 1.045/annuo – troverebbero copertura nella voce “altri oneri di gestione” e, comunque, non sarebbero in grado di portare in perdita l’offerta considerato l’utile calcolato in Euro 31.000,00.
1.4.1. Nel quarto motivo l’offerta dell’aggiudicataria è detta incongrua, ma questa volta per non aver computato il costo del Piano formativo del personale dettagliatamente descritto nell’offerta tecnica e destinato ad incidere sul prezzo del servizio per complessivi Euro 355.638,87.
Tale prezzo risulta elaborato all’interno di una tabella nella quale il “numero totale ore di formazione complessive” è moltiplicato per il “costo della formazione”; il primo dato viene ricavato dall’offerta tecnica moltiplicando le ore di formazione “pro capite” per il numero di addetti per ciascuna qualifica; il secondo, invece, da un complesso procedimento logico per il quale il personale docente deve avere una competenza analoga (quanto meno) a quella del “direttore” e come questi remunerato per le ore di docenza svolte (Euro 19,40 l’ora da moltiplicare per 2.140 ore di docenza e giungere al costo complessivo finale di Euro 41.516 solo per il primo anno).
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
Al tribunale – che ha respinto il motivo per essere detti costi molto più contenuti di quelli indicati (non avrebbe la ricorrente tenuto conto del “modulo organizzativo” dell’aggiudicataria come pure dei “minori costi derivanti dallo svolgimento della formazione durante l’espletamento della prestazione lavorativa tramite personale interno sovraordinato e già applicato al servizio”) e comunque coperti dalla voce “altri oneri di gestione” – l’appellante obietta che il “modulo organizzativo” non è stato mai approfonditamente esaminato dalla stazione appaltante e neppure descritto dalla controinteressata nella sede procedimentale e, comunque, di aver ancora una volta operato un’indebita sostituzione delle proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante ritenendo detti costi compresi negli “altri oneri di gestione”.
1.5. Il motivo è infondato.
1.5.1. In entrambi i motivi di appello è chiesto al giudice di censurare il giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria cui è pervenuta la stazione appaltante, non perché la stessa, nella sua globalità, risulta irrealizzabile, inattendibile e, per questo, non affidabile, ma perché singole voci di costo sono rimaste prive di adeguate giustificazioni.
E’ noto, però, che “il giudizio di anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3169); con il che null’altro vuol dirsi che, se anche singole voci di prezzo o, per meglio dire, singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante.
1.5.2. Se, dunque, le critiche rivolte dall’appellante sono esaminate da tale preciso angolo prospettico è possibile pervenire alle seguenti conclusioni.
Quanto alla assenza di una specifica voce di costo relativa all’attuazione del “Piano di pulizia e sanificazione specifico”, la sua incidenza sul prezzo complessivo appare minima (è presumibile che ciò dipenda dalle economie di scala attuabili per gli ulteriori rapporti commerciali che la stessa ditta intrattiene anche per altri appalti nella medesima regione), per cui, se anche tale costo non fosse stato ricompreso tra gli “altri oneri di gestione”, esso non ha veruna possibilità di condurre a stimare l’offerta inattendibile.
1.5.3. Quanto al costo della formazione, nella prospettazione dell’appellante, risulta essere effettivamente così rilevante tale da mettere in dubbio la validità dell’intera offerta dell’aggiudicataria; senonché paiono condivisibili le spiegazioni addotte dalla controinteressata per dimostrare come si tratti di costi nettamente inferiori a quelli enucleati dall’appellante.
Dall’esame delle tabelle relative alla formazione del personale contenute nell’offerta tecnica della controinteressata si evince chiaramente che le “ore totali di formazione” non vanno intese “pro capite” – da moltiplicare quindi per il numero di addetti con medesimo incarico o qualifica (direttore del servizio e resp. haccp, cuochi, aiuto cuochi, cuochi addetti alle diete speciali e così via) – ma vanno riferite a tutti gli addetti della medesima categoria, come è del tutto comprensibile che sia.
Ne segue che, come peraltro espressamente indicato nell’offerta tecnica di SI., il numero di “ore totali di formazione annuale” è pari a 705 ore annue, comprendenti anche la modalità “forming on the job”, e, dunque, di molto inferiore alle 2.140 ore calcolate dall’appellante solo per la docenza.
Basterebbe ciò a respingere il motivo proposto dall’appellante in quanto argomentato sulla base di una erronea lettura dell’offerta tecnica; convincono, però, anche le giustificazioni della controinteressata in relazione alla copertura del costo per la formazione (naturalmente per le ore effettivamente considerate): in gran parte rientranti nella voce “sicurezza” (quantificata in Euro 27.500,00) poiché ore dedicate alla formazione per la sicurezza e, per altra parte, previste all’interno della voce “altri onere di gestione” in cui è specificato che nell’importo considerato sono compresi anche “…i corsi di formazione informazione ed addestramento”.
1.5.4. Va, infine, respinta l’ulteriore censura dell’appellante esposta nel presente motivo di appello in via subordinata con cui si assume che, ridotto il numero di ore di formazione a 705, erronea sarebbe la decisione della commissione giudicatrice di assegnare all’offerta della SI. in relazione al requisito di valutazione 2.3. avente ad oggetto proprio il piano di formazione il massimo punteggio, sebbene nella sua offerta fosse previsto un numero di ore di formazione pro – capite ben superiore.
Si tratta di una contestazione che attiene al merito della valutazione della commissione giudicatrice sulla meritevolezza delle offerte in gara che non può sindacata dal giudice amministrativo se non nei noti limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica; nel caso di specie, peraltro, neppure è possibile ipotizzare un vizio di irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà della decisione della commissione poichè la valutazione del piano formativo non si limitava al mero raffronto tra il numero di ore previsto, ma più in generale considerava l’articolazione del piano stesso.
1.6. Con il quinto motivo di appello La. lamenta che il giudice di primo grado abbia dichiarato inammissibile il motivo del ricorso diretto a censurare la legge di gara per aver previsto, quali centri cottura, luoghi non idonei all’attività di refezione scolastica poiché privi dei requisiti imposti dalle Linee di indirizzo regionali per la ristorazione scolastica ed aziendale approvate con delibera di Giunta regionale del 2 agosto 2018, n. 1435; in particolare, a dire dell’appellante, in sentenza non vi sarebbe spiegazione della causa dell’inammissibilità non potendo comprendersi la ragione per la quale la violazione della normativa regionale non possa dar luogo all’illegittimità della procedura di gara.
1.6.1. Il motivo è infondato.
Come ben ritenuto dal giudice di primo grado il motivo di ricorso è inammissibile in quanto introduce una questione – l’idoneità dei locali messi a disposizione dal Comune per l’esecuzione del servizio – che assume rilevanza nella fase successiva alla scelta del contraente, quando, appunto, va avviata l’esecuzione del servizio, e che, per questa ragione, non è idoneo a determinare la caducazione dell’intera procedura di gara.
Si aggiunga, inoltre, che, a quanto riportato dallo stesso appellante, l’inidoneità dei locali è superata (o, comunque, in via di superamento) per la decisione del Comune (con nota del 26 settembre 2019) di affidarle l’incarico di procedere alla predisposizione di un piano di adeguamento dei locali che essa stessa ha dichiarato di aver già completato e trasmesso, onde è possibile ritenere che, attuati i predetti adeguamenti, il contraente sarà certamente in grado di avviare il servizio con le modalità e nei tempi previsti.
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
1.7. In ultimo, La. contesta al giudice di primo grado di aver dichiarato inammissibili – perché diretti a contestare nel merito le valutazioni tecnico – discrezionali dell’amministrazione aggiudicatrice e, comunque, non supportate da sufficiente interesse per non aver superato la prova di resistenza – il motivo di ricorso con cui lamentava l’attribuzione ingiusta di un punteggio più basso in relazione al criterio di valutazione 9.1. (Interventi integrativi di miglioramento funzionale in ordine al personale e all’organizzazione) e al criterio 3 (Piano di gestione degli imprevisti e delle emergenze in caso di guasti ad impianti e apparecchiature delle cucine); quanto al primo, sebbene la controinteressata avesse offerto un numero di dipendenti maggiore ma una riduzione del monte orario lavorativo per singolo dipendente e, quanto al secondo, nonostante il centro cottura di emergenza dell’aggiudicataria fosse collocato a maggiore distanza del suo.
1.7.1. I motivi sono infondati.
Anche a voler ritenere superata la prova di resistenza, va condiviso quanto ritenuto dal giudice di primo grado: l’appellante assume che la sua offerta tecnica meritasse un maggior apprezzamento, ma non è in grado di dimostrare l’assoluta irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà del punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice: le argomentazioni spese rivelano un approccio strettamente soggettivo alla modalità con la quale apprezzare le offerte tecniche, sia per il criterio 9.1. – a suo dire sarebbe preferibile un maggior numero di ore per un minor numero di dipendenti – sia per il criterio 3 – per cui, su ogni altra considerazione, dovrebbe prevalere la collocazione del centro cottura di emergenza, ma nell’opinabilità del giudizio non consentono di dire che la commissione abbia completamente errato nella sua valutazione.
2. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.
3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna La. s.r.l. al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 10.000,00 oltre accessori e spese di legge, a favore della Società In. Al. Ri. Co. s.p.a. e della Provincia di Brindisi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con la modalità di cui all’art. 4, primo comma, d.l. 30 ottobre 2020, n. 28 cui rinvia l’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
Appalto la clausola sociale ambito di operatività
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply