L’ANAC esercita il potere di sanzione nei casi di “rifiuto” od “omissione” da parte del concorrente

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 6 febbraio 2019, n. 899.

La massima estrapolata:

Ai sensi dell’art.6, comma 11, Dlgs. 163/2006, ratione temporis applicabile, l’ANAC esercita il potere di sanzione (nella specie “sanzione amministrativa pecuniaria) nei casi di “rifiuto” od “omissione”, da parte del concorrente, di fornire le informazioni richieste in quanto tali concetti, pur considerati nella loro massima estensione semantica, non coprono certo il caso del ritardo, in cui, molto semplicemente, nessuno rifiuta od omette di inviare le informazioni stesse, ma le fa pervenire in ritardo, pur se veritiere e corrette. Questa conclusione non comporta però alcun vuoto di tutela, perché l’art. 48 del vecchio codice appalti, nel caso di ritardo che interessa, prevede, che l’operatore responsabile venga escluso dalla gara con incameramento della cauzione, e quindi con una perdita economica non trascurabile, che potrebbe essere anche superiore alla sanzione dell’Autorità.

Sentenza 6 febbraio 2019, n. 899

Data udienza 24 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5822 del 2013, proposto dalla
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – AVCP, ora Autorità nazionale anticorruzione – ANAC, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
contro
la società Pa. As. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Se., Ma. Eo. e Ag. Vi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Se. in Roma, via (…);
nei confronti
della Provincia di Varese, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma sezione III, 23 maggio 2013 n. 5210, resa fra le parti, che ha accolto il ricorso n° 4013/2013 R.G. proposto per l’annullamento:
del provvedimento 27 marzo 2013 n. 127, notificato il 16 aprile 2013, con il quale l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – AVCP, ora Autorità nazionale anticorruzione – ANAC ha irrogato alla Pa. As. S.r.l. la sanzione pecuniaria di Euro 1.500 e la sanzione ulteriore della interdizione per tre mesi dalla partecipazione alle procedure a pubblica evidenza, disponendone l’inserimento nel Casellario informatico degli operatori, per asserita colpa grave, dovuta a non avere prodotto la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa dichiarati in sede di partecipazione ad una gara indetta dalla Provincia di Varese per affidare il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà o competenza dell’ente;
e di ogni atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;
nonché per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Pa. As. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Be. Fi. e gli avvocati Ma. Eo. e Ma. Se.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente appellata ha partecipato alla gara indetta dalla Provincia controinteressata appellata con bando 27 aprile 2012, CIG 4149057625, per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori di proprietà o competenza (doc. 2 in I grado ricorrente appellata, bando relativo), e con nota senza data, ma del 19 maggio 2012, è stata richiesta, a seguito di sorteggio eseguito ai sensi dell’allora vigente art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di comprovare il possesso dei requisiti tecnici ed organizzativi dichiarati in sede di gara; con posta elettronica del successivo 3 luglio 2012, ha risposto di non avere potuto provvedere in tal senso per un non meglio precisato problema tecnico, che non le aveva fatto prendere conoscenza del messaggio in tempo utile (doc. ti 4 e 5 in I grado ricorrente appellata, nota dell’amministrazione e risposta, da cui risulta la data della nota precedente).
2. Di conseguenza, la Provincia, con nota 16 luglio 2012 prot. n. 63680, comunicava all’Autorità intimata appellante l’accaduto, e in particolare il dato dell’omesso invio nei termini della documentazione richiesta; precisava contestualmente di non averla ricevuta neanche in un momento successivo, dato che non aveva ritenuto di accogliere una richiesta di rimessione in termini per produrla formulata dall’impresa, ed anzi l’aveva esclusa dalla gara, incamerando la cauzione prestata (doc. 7 in I grado ricorrente appellante, segnalazione).
3. Con nota 4 ottobre 2012 prot. n. 95339, l’Autorità comunicava allora all’impresa l’avvio del procedimento sanzionatorio per la violazione dell’art. 48 d.lgs. 163/2006 sopra citato, avvertendo in particolare che la mancata o ritardata comprova dei requisiti richiesti comportava la possibilità di applicare una sanzione amministrativa pecuniaria, e che nel caso di impossibilità di comprovarli si sarebbe potuta applicare l’ulteriore sanzione della sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi; assegnava comunque un termine a difesa di venti giorni dal ricevimento della comunicazione (doc. 8 in I grado ricorrente appellante, comunicazione citata); successivamente, non avendo ricevuto alcuna risposta, l’Autorità, con atto 6 marzo 2013 prot. n. 25090, comunicava le risultanze istruttorie, ripetendo la contestazione nei termini appena sintetizzati, e assegnando un nuovo termine difesa di sette giorni, sempre dal ricevimento dell’atto (doc. 9 in I grado ricorrente appellante, comunicazione citata); riceveva però la documentazione relativa solo con nota dichiaratamente ricevuta il 14 marzo 2013 al prot. n. 28545 (doc. ti 10 e 11 in I grado ricorrente appellante, risposta e documenti; la asserita ricezione è dichiarata a p. 3 decimo rigo dal basso dell’appello).
4. Di conseguenza, con l’atto meglio indicato in epigrafe, l’Autorità irrogava la sanzione pecuniaria di Euro 1.500 e la sanzione ulteriore della interdizione per tre mesi dalla partecipazione alle procedure a pubblica evidenza (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, provvedimento).
5. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’impresa contro tale sanzione, osservando in sintesi nella motivazione che l’omessa dichiarazione dei requisiti nei termini aveva trovato la sua autonoma sanzione nell’esclusione dalla gara, con perdita della cauzione; la sanzione ulteriore, irrogata dall’Autorità, non era invece giustificata, dato che l’impresa in effetti possedeva i requisiti richiesti, come aveva, se pur tardivamente, dimostrato. Nulla ha invece argomentato sulla domanda di risarcimento.
6. Contro tale sentenza, l’Autorità ha proposto impugnazione, con appello che consta di un unico motivo, di violazione dell’art. 48 commi 2 e 6 del d.lgs. 163/2006, nel senso che la sanzione si sarebbe dovuta applicare per il solo fatto della omessa dichiarazione, tenuto anche conto che la comprova dei requisiti era intervenuta con ritardo rispetto a tutti i termini assegnati.
7. La ricorrente appellata si è costituita, con atto 25 settembre 2013 e memoria 17 dicembre 2018, ed ha chiesto che l’appello sia respinto. In dettaglio, ha affermato di avere comunque prodotto nei termini assegnati con l’ultimo atto istruttorio, la comunicazione delle risultanze di cui si è detto, i documenti in questione, dato che l’invio porta la data del 9 marzo 2013; ha poi riproposto in via incidentale i motivi dichiarati assorbiti in primo grado, ovvero:
– con il primo di essi, deduce violazione da parte dell’Autorità del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio;
– con il secondo motivo, deduce violazione dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, nel senso che la stazione appaltante avrebbe dovuto, non ricevendo la documentazione, invitarla a produrla tardivamente.
Ha riproposto la domanda risarcitoria, identificando il danno subito nel danno emergente della sanzione pecuniaria, nelle spese legali per il doppio grado di giudizio ed “eventualmente nel lucro cessante costituito dalla perdita di chance di partecipazione a future gare d’appalto per un periodo di tre mesi” (memoria 17 dicembre 2018 cit. pp. 17-18).
8. Alla pubblica udienza del giorno 24 gennaio 2019, infine, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
9. L’appello è infondato e va respinto, poiché il Collegio non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni cui è già giunto questo Giudice nella sentenza della Sezione 28 settembre 2012 n. 5138, citata anche dal Giudice di I grado.
10. L’art. 48 comma 1 del d.lgs. 163/2006, vigente all’epoca dei fatti e ad essi applicabile, disponeva: “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito…. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”. A sua volta, l’art. 6 comma 11 citato disponeva che “Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.”
11. La norma prevede, per esplicita sua previsione, una “sanzione amministrativa pecuniaria”, soggetta quindi ai principi generali della materia, fra i quali anzitutto quello di cui all’art. 1 comma 2 della l. 24 novembre 1981 n. 689, per cui “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”, ovvero non possono essere interpretate analogicamente.
12. Ciò posto, a semplice lettura delle norme che prevedono il potere di sanzione, ovvero dell’art. 48 e dell’art. 6 comma 11 citati, si rileva che l’Autorità lo può esercitare nei casi di “rifiuto” od “omissione” di fornire le informazioni richieste, concetti che, pur considerati nella loro massima estensione semantica, non coprono il caso del ritardo per cui è causa, in cui, molto semplicemente, nessuno rifiuta od omette di inviare le informazioni stesse, ma le fa pervenire in ritardo, pur se veritiere e corrette. Si deve quindi concludere che in questa fattispecie la sanzione non è applicabile, perché non prevista dalla legge.
13. Solo per completezza, si evidenzia che questa conclusione non comporta alcun vuoto di tutela, perché lo stesso art. 48 citato, nel caso di ritardo che interessa, prevede, come nella specie è successo, che l’operatore responsabile venga escluso dalla gara con incameramento della cauzione, e quindi con una perdita economica non trascurabile, che potrebbe essere anche superiore alla sanzione dell’Autorità, e quindi secondo logica non è priva di efficacia dissuasiva.
14. La reiezione dell’appello principale comporta l’improcedibilità per difetto di interesse dei motivi assorbiti e riproposti dalla ricorrente appellata, che dal loro accoglimento non potrebbe ricavare alcuna utilità ulteriore.
15. Va invece respinta nel merito la domanda risarcitoria, pure riproposta dalla ricorrente appellata, e sulla quale il Giudice di I grado non si era pronunciato. A parte la decisione sulle spese di lite, che integra un titolo a sé stante e non ha natura di risarcimento, occorre rilevare che la stessa parte prospetta la perdita economica che avrebbe subito in ragione del provvedimento annullato come non certa, dato che chiede il risarcimento di un danno “eventualmente” subito (memoria 17 dicembre 2018 cit. pp. 17-18), senza offrire in proposito alcuna ulteriore allegazione. Del presunto danno manca pertanto la prova già nell’an.
16. La soccombenza parziale è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato (ricorso n. 5822/2013 R.G.), respinge l’appello; respinge altresì la domanda risarcitoria della parte appellata.
Compensa per intero fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Marco Buricelli – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore

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