Ai sensi dell'art. 42, comma 1, lett. l), del D.lgs. n.163/2006, la funzione della campionatura non è quella di integrare l'offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi detti appunto «campioni», la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica, che consente all'Amministrazione di saggiare la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice. Risulta dunque netta la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell'offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha, infatti, una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa, che ne giustifichi l'apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallentano inutilmente la fase della seduta pubblica. Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 26 aprile 2016, n. 1612.

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 26 aprile 2016, n. 1612

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8908 del 2015, proposto dalla società
Co. S. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Er. Co. e Ma. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Co. in Roma, viale (…);
contro
la società Ec. Er.S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);
nei confronti di
Azienda Ospedaliera Civile di (omissis), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Io. e Ti. Ug., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Io. in Roma, Via (…);
Me. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore;
sul ricorso numero di registro generale 8945 del 2015, proposto dalla società Me. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…)
contro
l’Azienda Ospedaliera Ospedale Civile di (omissis), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ti. Ug. e St. Io., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Io. in Roma, Via (…)5;
nei confronti di
Ec. Er.S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. Sa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…); Co. Soc. Coop. P.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 2166 del 15 ottobre 2015.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ec. Er.Spa e dell’Azienda Ospedaliera Civile di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Ma. Co., l’avvocato Pa. Ca., su delega dell’avvocato Ri. Sa., l’avvocato St. Io. e l’avvocato Ma. Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al T.a.r. per la Lombardia n. r.g. 15 del 2015, la sp.a.Ec. Er.ha impugnato:
a) il bando ed il capitolato d’oneri relativi alla procedura di gara telematica – da espletare mediante piattaforma regionale SINTEL – indetta dall’Amministrazione resistente per l’affidamento del “servizio di raccolta interna, trasporto, smaltimento e/o recupero dei rifiuti pericolosi e non pericolosi prodotti dagli Ospedali di Magenta, Abbiategrasso, Cuggiono Ex-Ospedale di (omissis), strutture afferenti dell’Azienda Ospedaliera Ospedale civile di (omissis) per 48 mesi”;
b) i verbali di gara;
c) i provvedimenti di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, con riferimento al Lotto III e al lotto II (Determinazione n. 1261/14 del 21 novembre 2014 del Dirigente Responsabile del Servizio Appalti Ufficio Gare);
d) ogni altro atto comunque connesso.
La ricorrente chiedeva anche la condanna dell’Azienda Ospedaliera al risarcimento del danno, in forma specifica, mediante rinnovazione della procedura di gara previa – ove occorra – declaratoria di inefficacia del contratto, qualora medio tempore stipulato con le aggiudicatarie e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente.
1.2. – La gara era suddivisa in tre lotti, autonomamente aggiudicabili: il lotto 1 relativo al servizio di raccolta interna di rifiuti; il lotto 2 relativo al servizio inerente i rifiuti sanitari pericolosi e avente ad oggetto il “ritiro, trasporto, con fornitura di contenitori monouso o riutilizzabili…per la raccolta a norma ed in regola con le caratteristiche tecniche e normative vigenti”; il lotto 3, relativo al servizio inerente ad altri rifiuti sanitari, avente ad oggetto il “ritiro, trasporto, smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi…dal centro di stoccaggio, interno agli ospedali, all’impianto di smaltimento esterno, con fornitura di contenitori monouso o riutilizzabili… per la raccolta a norma ed in regola con le caratteristiche tecniche e normative vigenti”.
1.3. – La società ricorrente partecipava alla gara per il lotto II e per il lotto III.
All’esito delle operazioni di gara, il lotto II veniva aggiudicato alla s.p.a. Me., mentre Ec. Er.S.p.a. si classificava al terzo posto (Za., seconda classificata, non proponeva impugnazione); il lotto III veniva aggiudicato a Co. Soc.Coop. p.a. ed Ec. Er.S.p.A. si classificava al secondo posto.
2. – La ricorrente deduceva la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.
3. – Si costituivano in giudizio l’Amministrazione sanitaria intimata e le controinteressate, eccependo, in via preliminare, tre profili di inammissibilità del ricorso, lamentando l’irritualità della notifica eseguita a mezzo p.e.c., la tardività dell’impugnazione e anche la carenza di interesse, in ragione del punteggio riportato dalla ricorrente rispetto al lotto II; nel merito, eccepivano l’infondatezza delle censure.
4. – La sentenza in epigrafe così definiva il giudizio:
I) riteneva sanata dalla costituzione in giudizio delle controparti il difetto ovvero la nullità della notifica a mezzo p.e.c. e rigettava le eccezioni di rito formulate dalle parti resistenti;
II) dichiarava fondata la censura (dedotta con riferimento ad entrambi i lotti) con cui la ricorrente contestava la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, in quanto il bando non ha previsto l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e, in ogni caso, la stazione appaltante non ha proceduto all’apertura della campionatura in seduta pubblica, nonostante la lex specialis configurasse la produzione dei ‘campionì come un elemento essenziale dell’offerta (ex art. 6 e art. 17.A.2.3 del capitolato d’oneri);
III) ha respinto la domanda risarcitoria, perché presentata in modo del tutto generico, senza alcuna dimostrazione della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità, fermo restando che anche la quantificazione del pregiudizio non è risultata supportata da alcun elemento dimostrativo;
IV) non ha preso alcuna decisione in ordine al contratto, atteso che il difensore della stazione appaltante ha dichiarato, con memoria depositata in data 29 maggio 2015, che l’Amministrazione ha deciso di differirne la stipulazione;
V) ha condannato l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese della lite in favore della parte ricorrente, liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge e restituzione del contributo unificato, mentre le ha compensate nei rapporti tra le altre parti.
5. – La s.p.a. Co. Coop., aggiudicataria del lotto III, propone appello con ricorso r.n. g. 8908 del 2015; l’altro appello n. r.g. 8945 del 2015 è stato proposto dalla s.p.a. Me., aggiudicataria del lotto II.
Entrambe le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza ed articolano analoghi motivi.
La s.p.a. Me. ripropone, in primis, l’eccezione di difetto di interesse disattesa in primo grado, sostenendo che Ec. Er.S.p.A., classificatasi al terzo posto per il lotto II, non supera la prova di resistenza e che l’eventuale nuova attribuzione di 9 punti (quelli previsti per la illustrazione in progetto dei campioni) non modificherebbe l’esito della gara.
Gli ulteriori motivi così possono riassumersi:
I) errores in procedendo: improcedibilità del primo motivo di ricorso per tardività;
II) errores in procedendo: violazione dell’art. 44 c.p.a., perché la costituzione delle parti non avrebbe effetto sanante rispetto ad un atto inesistente;
III) errores in judicando: violazione dell’art. 42 del D.lgs n. 163/2006; violazione dell’art. 85 del D.lgs 163/2006; violazione dell’art. 120 del D.P.R. n. 207 del 2010; violazione della lex specialis.
6.- Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera a sostegno degli appelli.
7. – Ec. Er.S.p.A. resiste alle impugnazioni, di cui chiede il rigetto.
8. – Le parti intimate hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza e le appellanti hanno depositato memorie di replica.
9. – All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente va disposta la riunione degli appelli, ai sensi dell’art. 96, comma1, cod. proc. amm., proposti avverso la stessa sentenza.
2. – Gli appelli sono fondati.
3. – Preliminarmente, si può prescindere dalle prospettate questioni di rito, essendo fondato il motivo concernente il merito della questione se la campionatura dovesse o meno essere aperta in seduta pubblica, e vada o meno considerata quale elemento costitutivo dell’offerta tecnica.
4. – Le società appellanti (e la stessa Azienda ospedaliera) ritengono che il campione non sia richiesto tra i requisiti tecnici di ammissione alla gara, riguardando la documentazione da allegare, quale elemento semplicemente dimostrativo e non costitutivo dell’offerta.
5. – Il motivo così riassunto è fondato.
5.1. – La Sezione si è occupata della questione con una recente pronuncia, richiamata anche dalle appellanti (n. 4190 dell’8 settembre 2015).
Il caso trattato era del tutto analogo a quello in esame.
Anche in quella fattispecie, il giudice di primo grado riconduceva i campioni tra gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, traendo argomenti da due previsioni del capitolato, apparentemente favorevoli alla tesi della ricorrente in primo grado, in forza delle quali la campionatura:
a) doveva essere prodotta a pena di esclusione unitamente all’offerta, sicché soggiaceva agli stessi termini di presentazione;
b) doveva essere oggetto di valutazione da parte della Commissione.
5.2. – Anche nella gara in esame, invero, ad avviso del primo giudice, il coordinamento tra l’art. 6 e l’art. 17.A.2.3 del capitolato d’oneri renderebbe evidente che le campionature sono un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente accoglimento del ricorso in primo grado.
Il TAR in primo luogo ha ritenuto che l’oggetto della campionatura, rappresentato dai contenitori da utilizzare per il ritiro e trasporto di rifiuti pericolosi e non pericolosi, vada considerato come uno strumento essenziale per l’erogazione dei servizi, che deve rispondere a determinati requisiti di sicurezza.
In secondo luogo, il TAR ha osservato che la campionatura deve essere prodotta entro il termine di presentazione delle offerte quale oggetto di valutazione da parte della Commissione, che dispone della possibilità di attribuire sino a 9 punti per i contenitori, da valutarsi non solo in base alle schede tecniche, ma anche in base ai campioni forniti.
Ad avviso del primo giudice, poiché le caratteristiche di impermeabilità, stabilità e chiusura – individuate come specifici sub criteri di valutazione dei contenitori, con relativi sub punteggi – sono concretamente determinabili solo attraverso l’analisi della campionatura, risulterebbe evidente che il bando di gara abbia voluto considerarla un elemento costitutivo dell’offerta e non un semplice elemento illustrativo della scheda tecnica relativa a ciascun prodotto da fornire.
5.3. – Anche nel caso esaminato da questa Sezione con la sentenza n. 4190/2015, l’appellante contestava la decisione di primo grado principalmente argomentando su due rilievi:
a) il primo, di carattere strettamente formale, secondo cui l’offerta tecnica si compone di documenti, da inserirsi nella piattaforma telematica, e che le disposizioni del disciplinare di gara in alcun modo contemplano la campionatura nell’offerta tecnica;
b) il secondo, di carattere eminentemente funzionale e teleologico, secondo cui la campionatura, prevista dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D. lgs. n. 163/2006, non è un elemento costitutivo dell’offerta, ma esplica una funzione probatoria, quella, cioè, di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti.
5.4. – La sentenza n. 4190 del 2015 ha enunciato principi, applicabili anche nel presente giudizio, con argomenti che questo Collegio condivide.
La sentenza muove dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D.lgs. n. 163/2006, rilevando che la funzione della campionatura non è quella di integrare l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi detti appunto «campioni», la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.
«Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d.lgs. 163/2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” ».
5.5. – Nella fattispecie, non sono di ostacolo alla medesima valutazione della campionatura, conforme al richiamato art. 42, comma 1, lett. l) del D. lgs. n. 163/2006, i due argomenti considerati dal primo giudice.
5.6. – Innanzitutto, la circostanza che l’art. 6 del capitolato d’oneri imponesse ai concorrenti di presentare i campioni entro i termini di presentazione delle offerte e che «I requisiti di qualità dei contenitori devono, nel corso del contratto, rimanere identici a quelli riscontrati nella campionatura fornita con l’offerta», non contraddice alla funzione dei campioni quali elementi ‘dimostrativì dei contenitori utilizzati per l’esecuzione del servizio.
Anche i campioni sono soggetti alle regole dell’ordinato svolgimento della gara e solo per tale ragione vanno presentati nel termine previsto per la presentazione delle offerte.
La sottolineata necessità che rimangano ‘identicì nel corso dell’esecuzione del servizio costituisce un corollario della serietà e della affidabilità che si richiede ai concorrenti, senza che da ciò possa desumersi che si tratti di elemento ‘inerenté all’offerta, fungendo soltanto da ‘parametrò in sede di scelta del contraente e nella fase esecutiva per verificare ‘la rispondenzà tra quanto dichiarato nella documentazione tecnica che sarebbe stato utilizzato per prestare il servizio a regola d’arte e quanto, poi, realmente utilizzato.
Inoltre, il capitolato era chiaro nel descrivere il contenuto dell’offerta tecnica, non comprendendo in esso la campionatura.
L’art. 9 stabiliva che l’offerta dovesse essere composta di tre buste: «una busta telematica contenente la documentazione amministrativa; una busta telematica contenente la documentazione tecnica; una busta telematica contenente l’offerta economica».
L’art. 10 – descrivendo dettagliatamente il contenuto dell’offerta, quanto alla busta 2 – precisava che «dovrà contenere a pena di esclusione… il progetto con tutte le specifiche necessarie…rispettando la suddivisione..fascicolo 1 “progetto di organizzazione generale del servizio…fascicolo 2.”personale e mezzi impiegati nel servizio…fascicolo 3: migliorie”», senza alcun riferimento alla campionatura.
L’art. 11 – rubricato «invio dell’offerta» – faceva esclusivo riferimento al contenuto dell’offerta per come indicato nel citato articolo 10 (cioè unicamente alla documentazione da inserire nella busta tecnica telematica).
Del tutto coerentemente, l’art. 13 del capitolato prevedeva l’apertura in seduta pubblica solo della busta amministrativa tecnica ed economica.
5.7 – Dunque, risulta netta la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.
Se essa ha, infatti, una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallentano inutilmente la fase della seduta pubblica.
6. – In conclusione, gli appelli vanno accolti, sicché, in riforma della sentenza impugnata, i ricorsi di primo grado vanno respinti.
7. – La resistente Ec. Er.S.p.A. va condannata, secondo la regola della soccombenza, alle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore delle appellanti e dell’Amministrazione intimata, nella misura di euro 7.000 per ciascuna parte, oltre iva e cpa come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione, ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm. e li accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.
Condanna la resistente Ec. Er.S.p.A. alle spese di entrambi i gradi di giudizio, in favore delle appellanti e dell’Amministrazione intimata, nella misura di euro 7.000 per ciascuna parte, oltre iva e cpa come per legge.
Dispone che la medesima resistente restituisca alle appellanti quanto effettivamente versato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Depositata in Segreteria il 26 aprile 2016.