Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 18 maggio 2020, n. 3121.
La massima estrapolata:
Ai fini dell’ammissibilità dell’azione e dell’interesse ad impugnare, deve trovare applicazione la distinzione tra gli atti generali, operata dalla giurisprudenza, a seconda che il contenuto delle prescrizioni recate dagli stessi abbiano o meno carattere meramente programmatico, generale e astratto oppure siano immediatamente lesivi.
Sentenza 18 maggio 2020, n. 3121
Data udienza 23 aprile 2020
Tag – parola chiave: Atti amministrativi – Interesse ad impugnare – Ammissibilità dell’azione – Atti generali – Contenuto – Rilevanza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
Sui ricorsi riuniti:
A) numero di registro generale 8789 del 2019, proposto da Di. Me. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sa. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Sa. Di Pa. c/o Regus in Roma, piazza (…);
contro
Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro ed altri non costituiti in giudizio;
ed altri;
nei confronti
Regione Campania, Casa di Cura Ma. Vi. de. Pl. S.p.A. non costituite in giudizio;
B) numero di registro generale 8807 del 2019, proposto da
Casa di Cura Ma. Vi. de. Pl. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sa. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Sa. Di Pa. C/O Regus in Roma, piazza (…);
contro
Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro ed altri non costituiti in giudizio;
ed altri;
nei confronti
Regione Campania, Di. Me. S. R. L. non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 451/2019, pubblicata il 22 marzo 2019, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (sezione Seconda) resa nel giudizio n. r.g. 1582/2016, proposto dalla Casa di Cura Ma. Vi. de. Pl. s.p.a. con cui era dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, l’atto introduttivo del giudizio teso all’annullamento:
del decreto commissariale a firma del Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro, in persona del Prof. Jo. Po. e del Sub Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro Sanitario della Regione Campania, in persona del dott. Cl. D’Am., n. 32 del 12 maggio 2016, avente ad oggetto: “Analisi del fabbisogno annuo prestazioni PET/TC” e del relativo allegato, contrassegnato con il numero 1, avente ad oggetto: “Censimento macchine per esecuzione PET/TC anno 2015”, non comunicato alla ricorrente e pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania, n. 37 del 13 giugno 2016;
e dichiarato inammissibile, l’atto di motivi aggiunti proposto per l’annullamento:
del decreto commissariale a firma del Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro e del Sub Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro Sanitario della Regione Campania, n. 29 del 31 marzo 2017, avente ad oggetto: “DCA n. 32/2016. Ulteriori determinazioni”, comunicato alla ricorrente in data 18 aprile 2017 con nota ASL Avellino prot. n. 7098/DP e pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania, n. 30 del 10 aprile 2017;
Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;
Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Azienda Sanitaria Locale Avellino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020 il Cons. Solveig Cogliani e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Con i ricorsi in appello indicati in epigrafe, la Società Di. Me. s.r.l., che ha acquistato dalla Casa di cura Ma. i rami d’azienda dalla Radiodiagnostica e dalla Medicina nucleare chiedendone la voltura dei titoli autorizzativi e di accreditamento, con atto del 21 febbraio 2017, e la predetta Casa di cura censurano la sentenza di prime cure, con la quale era dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado avverso il decreto commissariale n. 32/16, nella parte in cui definiva in 31 le apparecchiature PET, idonee a soddisfare il fabbisogno regionale e, successivamente, ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse i motivi aggiunti avverso il decreto n. 29/17, emanato a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare.
Il giudizio era proposto dalla Casa di Cura Ma. e, a seguito della predetta cessione dei rami d’azienda d’interesse; la Di. Me. s.r.l. interveniva ad adiuvandum con atto del 9 giugno 2017.
Premettono le appellanti che la struttura sarebbe specificamente autorizzata, accreditata e contrattualizzata, ai sensi degli articoli 8 bis, 8 ter, 8 quater e 8 quinquies del d.lgs. 502/92, con il Sistema sanitario regionale per la diagnostica per immagini/radiodiagnostica e per la diagnostica per immagini/ medicina nucleare in vivo, sicché immotivatamente il Commissario ad acta avrebbe omesso di considerare la realtà della Ma., nella definizione del fabbisogno regionale.
Né sarebbe possibile individuare i criteri seguiti per la compilazione del Piano del Fabbisogno, nonché dell’elenco delle strutture con apparecchiature PET/TC e verificare la corretta applicazione dei criteri metodologici adoperati, anche in ragione dei criteri già determinati con il d.C.a. n. 71/2016, concernenti il possesso, in capo alle strutture censite, dell’autorizzazione e dell’accreditamento per entrambe le branche della medicina nucleare e della radiologia diagnostica.
Il primo giudice definiva con l’improcedibilità il ricorso introduttivo, in quanto – a suo dire – il decreto n. 32/16 sarebbe stato sostituito integralmente dal successivo n. 29/17 e, con la dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti, in quanto si tratterebbe dell’impugnazione di un atto generale, che richiederebbe dunque un atto applicativo al fine di realizzare la lesione lamentata.
Deducono, pertanto in questa sede, le appellanti, i seguenti motivi:
I. error in iudicando sull’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado proposto avverso il d.C.a. n. 32/16, erroneità dei presupposti, illogicità, ingiustizia manifesta, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 502 del 1992, in quanto il provvedimento successivamente adottato dal Commissario, in vero, non avrebbe annullato il primo provvedimento, ma lo avrebbe unicamente integrato;
II. error in iudicando sull’inammissibilità dei motivi aggiunti avverso il d.C.a. n. 29/17, erroneità dei presupposti, illogicità, ingiustizia manifesta, carenza di motivazione, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità, violazione e falsa applicazione del d.gls. n. 502 del 1992, in quanto, contrariamente a quanto ravvisato dal giudice di primo grado, l’interesse ad agire della originaria ricorrente sarebbe attuale e concreto sotto due profili (evidenziati nel corso del giudizio di primo grado), ovvero con riferimento alla possibilità di verificare la corretta applicazione dei criteri metodologici adoperati dalla Amministrazione nella ingiusta esclusione della Ma. dall’elenco delle strutture PET/TC attive accreditate malgrado il possesso di tutti i requisiti necessari (come espresso nella pagina 5 della memoria del 27 settembre 2019 agli atti del fascicolo di primo grado) e nella circostanza che il d.C.a. 29/2017 ha confermato in n. 31 le apparecchiature Pet/Tc per il fabbisogno regionale, escludendo espressamente la possibilità di procedere a nuove istallazioni di apparecchiature al di fuori del fabbisogno programmato in Campania; dunque, nella specie, l’atto di programmazione sarebbe immediatamente lesivo.
Ai sensi dell’art. 101 c.p.a. le appellanti ripropongono, poi, le doglianze di cui all’atto introduttivo che sono di seguito elencate.
1. Violazione dei diritti partecipativi, violazione e falsa applicazione della l. n. 241 del 1990, per la mancata partecipazione al procedimento del soggetto nei confronti dei quali il provvedimento finale era destinato a produrre effetti diretti.
2. Illegittimità degli atti impugnati per eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, irragionevolezza, carenza istruttoria, carenza di motivazione, erroneità nei presupposti, violazione del d.lgs. n. 502/1992, in quanto la Casa di Cura Ma. sarebbe una struttura autorizzata, accreditata e contrattualizzata per la diagnostica per immagine, sia per la radiodiagnostica sia ancora per la medicina nucleare (autorizzata per la radiodiagnostica con provvedimento n. prot. 3144/2008 della Città di Mercogliano – Provincia di Avellino; accreditata definitivamente per la radiodiagnostica dapprima con deliberazione n. 847/2013 del d.g. della ASL di Avellino e, poi, con decreto del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro della regione Campania n. 14 del 1 marzo 2016; contrattualizzata per l’erogazione di prestazioni di branca “radiodiagnostica”; autorizzata per la medicina nucleare n. prot. 16237 del 11 dicembre 2007 della Città di Mercogliano – Provincia di Avellino; accreditata istituzionalmente per la medicina nucleare dapprima con la deliberazione n. 846 del 4 giugno 2013 del d.g. della ASL di Avellino e poi con decreto del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro della regione Campania n. 14 del 1 marzo 2016; contrattualizzata per l’erogazione di prestazioni di branca “medicina nucleare”).
Ai sensi della normativa regionale (d.C.a. n. 32/16, d.C.a. n. 71/2016 e anche l’ultimo d.C.a. n. 29/17) le prestazioni PET/TC sarebbero erogabili, con oneri a carico dello Stato, da quelle strutture sanitarie accreditate per le singole branche di diagnostica per immagini – medicina nucleare e di diagnostica per immagini – radiologia diagnostica nella medesima sede allocativa. Quindi, l’originaria ricorrente (e, per continuità, la interveniente) sarebbe parte della rete di erogazione per la copertura del fabbisogno regionale PET/TC.
I provvedimenti sarebbero pure illegittimi per contraddittorietà manifesta e carenza di motivazione, come rappresentato dalla Casa di Cura Ma..
Gli atti impugnati sarebbero illegittimi per eccesso di potere per carenza di motivazione.
3. Illegittimità dei decreti per eccesso di potere, contraddittorietà manifesta, illogicità, irragionevolezza, carenza istruttoria, carenza di motivazione, erroneità dei presupposti, in quanto il Piano del fabbisogno sarebbe stato deliberato sulla base di criteri oscuri e poco chiari, asseritamente contrastanti rispetto ai dati annotati in premessa del decreto commissariale.
In particolare, le appellanti precisano che, sulla base dei dati stessi riportati nei decreti commissariali, della stima dei pazienti bisognosi di prestazioni PET/TC e del rapporto fabbisogno – prestazioni “il fabbisogno per PET/TC per l’anno 2016 non può essere pari a 66.000 prestazioni annue, per 31 apparecchiature”. Ciò troverebbe conferma nei dati del 2015, messi in evidenza dalla Struttura commissariale nelle premesse del d.C.a. n. 32: “ben 93.000 ricoveri inerenti patologie e cure per ammalati tumore e addirittura 41.596 sono nuovi casi”. Conseguentemente la Struttura commissariale avrebbe errato a stimare il fabbisogno per 66.000 prestazioni annue di PET/TC anche in considerazione dei dati nazionali e regionali messi in evidenza.
4. Illegittimità degli atti gravati per contraddittorietà manifesta rispetto alle precedenti manifestazioni di volontà rese dalla stessa pubblica amministrazione, violazione del principio del legittimo affidamento ed ingiustizia manifesta.
5.Violazione dell’ordinanza resa dallo stesso Tribunale amministrativo regionale di Salerno n. 677/2016, nullità e/o annullabilità del d.C.a. n. 29/2017 ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 24 del 1990, sviamento di potere, carenza di motivazione, carenza istruttoria, erroneità dei presupposti, con riferimento a quanto precisato nell’ordinanza citata.
6. Illegittimità del d.C.a. n. 29/2017 per eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità, irragionevolezza, carena di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti e violazione del d.lgs. n. 502 del 1992, in quanto l’atto impugnato seppure adottato dal Commissario ad acta per far fronte agli errori commessi con il precedente decreto n. 32 sul censimento delle strutture, anche in considerazione del d.C.a. n. 71/16, ancora una volta trascurerebbe radicalmente la posizione della Casa di Cura Ma..
Il provvedimento impugnato sarebbe, poi, inficiato per genericità . La Struttura commissariale con il d.C.a. n. 29 si sarebbe limitata a far riferimento genericamente a quanto rilevato dalla ASL di Benevento senza precisare quali sarebbero le strutture pubbliche e private sul territorio, in violazione anche dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.
Si è costituita l’ASL di Avellino, rappresentando che le competenze dell’Azienda possono ascriversi soltanto in ordine alla verifica dei requisiti minimi necessari per la concessione dell’accreditamento, tuttavia spettando all’Ente regionale l’analisi del fabbisogno annuo delle prestazioni PET/TC, rapportandolo alla capacità produttiva massima per macchina e per anno, così chiedendo di confermare il suo difetto di legittimazione passiva con la conseguente estromissione dal giudizio.
Hanno presentato memoria per l’udienza del 23 aprile 2020 la A.S.L. e le appellanti.
II – L’udienza per la discussione della causa in esame è stata fissata per il 23 aprile 2020, sicché la trattazione rientra – quanto ad ambito temporale – nella disciplina fissata dall’art. 84, co. 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa, che prevede che le controversie passino in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà delle parti di presentare brevi note per la data fissata per la trattazione.
Nel giudizio in esame, il Commissario ad acta costituito non ha svolto né memorie né note per l’udienza di decisione.
II – Ritiene il Collegio, in via del tutto preliminare, che le cause debbano essere riunite per identità della sentenza appellata.
III – Ritiene, ancora, che il contraddittorio delle parti sia integro quanto ai primi due motivi di appello, attinenti ai presupposti dell’azione e alla definizione con pronuncia di rito del primo giudice.
Pertanto, il Collegio può procedere alla definizione parziale del presente giudizio, tuttavia, demandando ad una fase successiva, per come di seguito precisato la completa delibazione delle censure riproposte nel presente grado, essendo necessario integrare l’istruttoria – anche in considerazione della mancata possibilità di partecipazione all’udienza della difesa dell’Avvocatura in forza della disciplina processuale in vigore.
IV – Osserva il Collegio, dunque, che i primi due motivi di appello devono essere esaminati congiuntamente alla posizione legittimante delle appellanti.
V – Le censure sono fondate.
Come correttamente evidenziato, in vero, dal primo giudice in sede cautelare non vi può essere dubbio in ordine all’interesse della Casa di cura, stante il suo riconoscimento nell’ambito della rete della radiodiagnostica PET/TC.
Nella specie, i provvedimenti gravati, nel determinare in n. 31 le apparecchiature PET, escludono di fatto – secondo la prospettazione di parte originaria ricorrente – la stessa dal novero delle apparecchiature ascrivibili al fabbisogno regionale. Tale assunto, in effetti, non risulta smentito dall’Amministrazione commissariale, che, peraltro, in appello si è costituita solo con memoria in rito.
Sicchè, ai fini dell’ammissibilità dell’azione e dell’interesse ad impugnare, deve trovare applicazione la distinzione tra gli atti generali, operata dalla giurisprudenza, a seconda che il contenuto delle prescrizioni recate dagli stessi abbiano o meno carattere meramente programmatico, generale e astratto oppure siano immediatamente lesive (C. Stato, Sez. V, 12 luglio 1996, n. 854).
Ne discende che risulta fondato il secondo motivo di appello, poiché, in assenza di un argomento contrario, da parte dell’Amministrazione, in ordine al mancato computo delle apparecchiature dell’istante, la determinazione gravata si palesa non meramente programmatoria ma immediatamente incidente sulla posizione della ricorrente.
VI – Va, peraltro, accolto il primo motivo di appello, in quanto dalla lettura coordinata del primo e del secondo decreto commissariale si evince con chiarezza che – nella determinazione del numero di apparecchiature e del conseguente fabbisogno – l’Amministrazione fa riferimento all’istruttoria precedentemente svolta ai fini dell’emanazione del primo decreto. Sicché, il d.C.a. impugnato con i motivi aggiunti non si pone come sostitutivo del precedente, ma piuttosto come integrativo, in ordine alle procedure di accreditamento. Ne discende che deve essere riformata anche la pronunzia di improcedibilità relativa all’atto introduttivo del ricorso.
VII – Ciò posto, va rilevato che l’interesse dell’interveniente – una delle attuali appellanti – discende necessariamente dalla cessione del ramo di azienda del 2017, intervenuto nelle more del giudizio instaurato dalla Casa di cura. In altri termini, la legittimazione ad appellare dev’essere riconosciuta nella specie all’interveniente ad adiuvandum in primo grado, in quanto titolare di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, caratterizzata da un interesse sostanziale, ai sensi dell’art. 102 c.p.a.
VIII – Deve, altresì, essere accolta la domanda di conferma dell’estromissione svolta dalla ASL per carenza della posizione legittimante, in considerazione della spettanza ad altro organo (Regione -Commissario) della determinazione del fabbisogno, oggetto dei gravati provvedimenti.
IX – Per quanto sin qui ritenuto, l’appello deve essere in parte accolto.
X – Considerata la complessità della controversia e la risalenza nel tempo, nonché il succedersi degli atti oggetto del giudizio, con riferimento ai motivi che le appellanti ripropongono nel presente grado appare necessario disporre una verificazione la quale accerti e risponda ai seguenti quesiti:
1) ricostruisca il verificatore, previa acquisizione di tutta la necessaria documentazione tecnica e amministrativa presso i competenti uffici le modalità con cui è stato determinato il fabbisogno, specificamente in relazione a quanto rilevato dall’appellante stessa in ordine al rapporto malati oncologici e prestazioni necessarie;
2) ricostruisca il verificatore l’indagine svolta in ordine alle strutture presenti nell’area di interesse;
3) individui l’eventuale corrispondenza o divergenza della determinazione dei criteri di accreditamento, con riferimento anche alle precedenti determinazioni;
4) verifichi la considerazione o meno delle prestazioni dell’appellante nel novero delle 31 le apparecchiature PET.
Ritiene il Collegio di nominare a tale fine il Prefetto di Salerno, con facoltà di subdelega;
Ritiene altresì che:
– la verificazione debba aver luogo entro il termine del 30 giugno 2020, in contraddittorio tra le parti le quali hanno la facoltà di farsi assistere da propri tecnici di fiducia;
– la relazione conclusiva dovrà essere depositata entro il successivo termine di 60 (sessanta), decorrente dalla scadenza del termine di sessanta giorni di cui al punto che precede;
– il compenso per l’attività di verificazione verrà quantificato ed attribuzione all’esito finale del giudizio, con onere posto a carico della parte soccombente;
– il verificatore dovrà provvedere al deposito di cui ai precedenti punti in forma telematica con firma digitale ai sensi di legge.
XI – L’udienza per la definizione del giudizio sarà fissata con separato decreto.
XII – Rimane impregiudicata ogni decisione sulle altre domande contenute nell’atto di appello e sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previo riunione degli stessi, accoglie, in parte, come specificato in motivazione, gli appelli e, per l’effetto, riforma la sentenza di primo grado appellata n. 451/2019; dispone gli incombenti istruttori di cui in motivazione; rinvia ad un successivo decreto per la fissazione del prosieguo.
Manda alla Segreteria per le comunicazioni di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore
Umberto Maiello – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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