Consiglio di Stato, Sentenza|10 maggio 2021| n. 3682.
Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. E’, dunque, di tutta evidenza, alla stregua della piana lettura della disciplina di riferimento, che l’istituto in argomento si ponga in posizione subalterna rispetto all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorrere un onere motivazionale rafforzato.
Sentenza|10 maggio 2021| n. 3682
Data udienza 22 aprile 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza – Affidamento in house – Presupposti di legittimità – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2021, proposto dall’Associazione Vo. Pr. Ci. “PROCIV – ARCI – (omissis) Onlus” e dall’Associazione Vo. Pr. Ci. Città di (omissis), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Ma. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Brindisi – Asl Br, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato An. Le. De., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Sa. Asl Br s.r.l. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce Sezione Seconda n. 1248/2020.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi – Asl Br;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Vale premettere che, con delibera della G.R. n. 951/2020, la Regione Puglia ha approvato le nuove Linee Guida in materia di organizzazione e gestione delle società in house delle Aziende ed degli Enti del Servizio Sanitario Regionale. Nell’ambito delle stesse, si prevede che “Il Direttore Generale di ciascuna Azienda o Ente del Servizio Sanitario Regionale può procedere alla costituzione ed attivazione di Società a totale partecipazione e controllo pubblico (in house), purché abbiano ad oggetto attività di produzione di beni e servizi strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali ed, in ogni caso, nel rispetto dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.”
1.1. L’ASL di Brindisi, con delibera n. 1870/2010, ha costituito una società in house (Sa. ASL BR s.r.l.) cui, nel tempo, ha affidato svariati servizi strumentali. A tale società, con delibera n. 1861/2020, e sulla base del business plan ad essa allegato, ha deciso, da ultimo, di affidare il servizio di trasporto dei pazienti nell’ambito del servizio 118 – Rete Emergenze/Urgenze, sinora gestito mediante convenzioni con Associazioni di Volontariato, di prossima scadenza.
1.2 Il suddetto atto è stato fatto oggetto di impugnativa da parte dell’Associazione Vo. Pr. Ci. “PROCIV – ARCI – (omissis) Onlus” nonché dall’Associazione Vo. Pr. Ci. Città di (omissis) e, all’esito del giudizio di primo grado, il TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, con sentenza n. 1248/2020, pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso, ritenendo coerente con la disciplina di settore, e nonostante l’aggravio dei costi di gestione stimato in Euro 4.452.776, la motivazione allegata dall’ASL a sostegno dell’opzione privilegiata di internalizzazione del servizio.
2. Avverso il suindicato decisum le odierne appellanti hanno proposto il mezzo in epigrafe, all’uopo articolando i seguenti motivi di gravame:
a) con un primo motivo lamentano l’insufficienza del corredo istruttorio e motivazionale della delibera gravata in prime cure, non colta dal TAR, nella parte in cui, pur registrando un incremento dei costi, ha valorizzato come prevalente il criterio della miglior efficienza, affidando però tale giudizio a dati evanescenti e non dimostrati. Il giudice di prime cure, obliando il suddetto profilo, vieppiù rilevante per effetto del regime speciale previsto dall’art. 57 del d.lgs. 117/2017, avrebbe travisato la domanda attorea ritenendo che il costrutto giuridico ad esso sottesa fosse esclusivamente incentrato sull’analisi dei costi;
b) le appellanti denunciano poi l’assenza a supporto della scelta dell’ASL di qualsivoglia dato suscettivo di un oggettivo riscontro, con la conseguenza che resterebbe impedita ogni verifica in ordine all’ipotizzata maggior qualità dell’offerta da parte di Sa. e, a maggior ragione, per tale via, la stessa possibilità di giustificare la più ingente spesa per la gestione del SEU 118. Sarebbero, invero, inconferenti gli indicatori valorizzati dall’Amministrazione e convalidati dal TAR, che risulterebbero incentrati sulle caratteristiche tipiche delle società a totale partecipazione pubblica, evidentemente però ritenuti di per se stessi non sufficienti dal legislatore che, come già sopra indicato, ha viceversa mostrato di preferire la soluzione dell’affidamento diretto alle associazioni di volontariato;
c) infine, le appellanti contestano l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha respinto le doglianze afferenti agli errori commessi dalla ASL BR in sede di redazione del business plan propedeutico all’internalizzazione dovendo, a tali fini, ritenersi insufficienti le paventate “economie di scala” alle quali ha fatto impropriamente riferimento il TAR.
Le Associazioni appellanti chiedono, inoltre, di disporre, ove occorra, una verificazione e/o consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare gli errori di valutazione commessi dalla ASL BR nell’adottare la delibera gravata in primo grado.
2.1. Si è costituita in giudizio l’ASL BR eccependo, preliminarmente, con memoria depositata in data 24.02.2021, l’inammissibilità dell’appello proposto dalle Associazioni di Volontariato. Segnatamente, l’Azienda intimata deduce che l’affidamento del servizio 118 a Sa. ASL BR s.r.l., comporterà il passaggio del personale che attualmente espleta il servizio alla società in house. Ad avviso della ASL BR, tale fattore “incide sulla stessa legittimazione ed interesse all’impugnazione delle odierne ricorrenti, che propongono un’azione che si pone in aperto contrasto con l’interesse dei propri associati” (…) L’eccezione assume ancora maggior rilievo ove si consideri che i soggetti che hanno sottoscritto le procure non hanno comprovato la qualità di legali rappresentanti e, quel che ancor più rileva, la possibilità di azione a termini di statuto di ciascuna associazione”. Ha, quindi, concluso per l’infondatezza di tutte le doglianze proposte dalle Associazioni appellanti.
2.2. Le parti hanno poi illustrato, con memoria, le rispettive tesi e replicato a quelle sviluppate dalle parti avversarie.
2.3. All’udienza del 22.04.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
3.1. Preliminarmente, occorre passare in rassegna le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’ASL brindisina. Sul punto il Collegio osserva che è pur vero che, alla stregua delle Linee Guida Regionali emanate con DGR n. 2126 del 25/11/2019, l’affidamento del servizio 118 a Sa. ASL BR s.r.l. comporterebbe il passaggio dei lavoratori alle dipendenze delle Associazioni di Volontariato, che attualmente espletano il servizio, alla società in house. Ciò nondimeno, non può dirsi qui conclamato l’ipotizzato conflitto di interessi.
Anzitutto, pienamente condivisibili si rivelano i rilievi svolti, in replica alle suddette eccezioni, dalle Associazioni appellanti nella parte in cui evidenziano di agire quali portatrici di un interesse proprio e non quali enti esponenziali di interessi collettivi o di categoria di guisa che va esclusa, in apice, la dedotta divergenza degli interessi azionati.
Inoltre, e sotto diverso profilo, non risulta fornita alcuna prova che i lavoratori in transito verso la società in house siano anche soci delle Associazioni di Volontariato appellanti.
3.2. Per il resto, è sufficiente notare che i soggetti che hanno rilasciato la procura ad litem sono i Presidenti delle Associazioni appellanti: risulta esplicitato il ruolo ricoperto e il nome completo, nonché spesa la qualità di legale rappresentante e utilizzato il timbro associativo. A tal riguardo è agevole far rinvio al noto principio secondo cui “la procura alle liti rilasciata da persona chiaramente identificabile, che abbia dichiarato la propria qualità di legale rappresentante dell’ente costituito in giudizio, è valida, incombendo su chi nega tale qualità l’onere di fornire la prova contraria” (cfr. Cass. civ. Sez. VI – 3 Ord., 15/05/2020, n. 8987; Cassazione civile sez. I, 10/01/2018, n. 368). Vale, poi, soggiungere che, ai sensi dell’art. 26 dello statuto dell’Associazione Vo. Pr. Ci. di (omissis), “Il Presidente è legale rappresentante dell’associazione”. Ai sensi dell’art. 11 dello statuto dell’Associazione Prociv-Arci di (omissis), “Il Presidente ha la rappresentanza e la firma legale dell’Associazione. Al Presidente è attribuito in via autonoma il potere di ordinaria amministrazione e, previa delibera del Consiglio Direttivo, il potere di straordinaria amministrazione. I compiti principali del Presidente sono: rappresentare l’associazione di fronte a terzi e stare in giudizio per conto della stessa”. Orbene, a giudizio del Collegio, tanto è sufficiente a ritenere integrato il presupposto della capacità processuale non potendo essere qualificata l’iniziativa qui spiegata, avente portata essenzialmente conservativa di un rapporto in essere, come atto di straordinaria amministrazione.
Il potere di rappresentanza processuale, con la relativa facoltà di nomina dei difensori, può essere conferito soltanto a colui che sia investito anche di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, sicché il legale rappresentante di una società di capitali, pur in presenza di una disposizione dello statuto sociale che lo abiliti al conferimento di una procura di carattere esclusivamente formale, non conferisce validamente ad altro soggetto la rappresentanza processuale della società stessa, ove tale delega sia disgiunta dall’attribuzione di poteri di rappresentanza sostanziale. Non è, tuttavia, necessaria la specificazione aprioristica dei singoli rapporti in relazione ai quali è attribuita la rappresentanza sostanziale (e per i quali è perciò possibile l’attribuzione di rappresentanza processuale), potendosi pervenire alla individuazione dei poteri sostanziali delegati anche per via indiretta e/o in relazione alla natura controversa dei rapporti de quibus (Cassazione civile sez. I, 15/06/2018, n. 15771).
4. Venendo al merito della res iudicanda, giova qui ribadire che, con il primo motivo, le Associazioni di Volontariato lamentano l’erroneità della sentenza gravata poiché avrebbe travisato i profili di censura sollevati con il ricorso introduttivo del giudizio. Contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, le odierne appellanti, lungi dall’incentrare le proprie doglianze esclusivamente sul criterio della convenienza economica, avrebbero denunciato l’insufficienza del corredo istruttorio e motivazionale della delibera gravata in prime cure nella parte in cui, pur registrando un incremento dei costi, ha valorizzato come prevalente il criterio della miglior efficienza rinveniente dall’opzione per l’in house providing, affidando però tale giudizio a dati evanescenti e non dimostrati. L’Amministrazione, infatti, non avrebbe indicato concrete ed obiettive ragioni a sostegno dell’ipotizzato incremento di efficienza che, in via di mera tesi, avrebbe dovuto compensare il notevole incremento di spesa derivante dall’internalizzazione.
4.1. Com’è noto, ai sensi dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”. E’, dunque, di tutta evidenza, alla stregua della piana lettura della disciplina di riferimento, che l’istituto in argomento si ponga in posizione subalterna rispetto all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorrere un onere motivazionale rafforzato (cfr. ex multis Cons. Stato Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028; Cons. Stato Sez. V, 26/10/2020, n. 6459). Come recentemente statuito da questa Sezione (cfr. la sentenza n. 1564 del 3 marzo 2020), “l’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercatò rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefì ci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto -). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regì me di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese”.
Resta, al contempo, evidente che la tecnica di redazione privilegiata dall’Amministrazione non può dirsi soggetta ad una metodica rigida e vincolante essendo sufficiente che la trama argomentativa compendiata nella relativa statuizione dia adeguatamente conto dell’aderenza della scelta compiuta alle coordinate sopra richiamate.
Occorre, poi, soggiungere che i sospetti di incostituzionalità (perché introdotta, tra l’altro, in asserita violazione del divieto di cd. gold plating, corrispondente ad uno dei criteri direttivi contenuti nella legge delega n. 11/2016, ovvero del divieto, in sede di recepimento di direttive comunitarie, di prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie) e di incompatibilità comunitaria (perché, tra l’altro, asseritamente contrastante con il principio euro-unitario per cui le autorità nazionali, regionali e locali sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli ad operatori economici esterni, sancito dall’art. 2 Dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE) sono stati di recente fugati, sul fronte costituzionale, dalla sentenza del giudice delle leggi n. 100 del 27 maggio 2020 e, sul versante europeo, da ultimo, dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19.
4.2. Tanto premesso ritiene il Collegio che, come correttamente rilevato dal TAR, la deliberazione n. 1861/2020 riflette, sul piano dell’impostazione generale, sufficiente aderenza alla lo schema legale di riferimento essendo corredata da ampia ed articolata motivazione in cui risultano compiutamente esplicitati gli obiettivi che la ASL BR ha inteso perseguire con l’internalizzazione del servizio, soprattutto in termini di miglioramento degli standard qualitativi e di uniformità di prestazione sul territorio della provincia di Brindisi.
Riservando in prosieguo gli approfondimenti di dettaglio sugli snodi essenziali in cui si articola la trama argomentativa dell’ordito suindicato deve qui, anzitutto, apprezzarsi la coerenza funzionale e non solo formale alla disciplina di riferimento in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 192, coma 2, del d.lgs. n. 50/2016, quello dei costi non solo non costituisce l’unico elemento di cui tener conto ai fini del vaglio di ragionevolezza della scelta di internalizzare il servizio, ma ad esso va assegnato un rilievo tendenzialmente complementare nel senso che può assumere rilievo discretivo a parità di condizioni qualitative, di efficacia e di ammissibilità, vieppiù ove si tratti, come in questo caso, di un servizio essenziale reso alla persona.
E tanto ovviamente è a dirsi anche rispetto alla previsione speciale di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 a mente del quale “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato”, dovendo qui tenersi conto del fatto che, come correttamente rilevato dal primo giudice, nell’economia della citata previsione l’affidamento in via prioritaria alle associazioni di volontariato del servizio in argomento resta declinato in termini di facoltà e non di obbligo.
D’altro canto, la stessa disposizione in commento – ed in simmetria con quanto già sopra anticipato in termini generali – subordina la praticabilità di tale opzione alla ineludibile garanzia che l’espletamento del servizio generale garantisca efficienza economica ed adeguatezza. Nemmeno va poi trascurato che il sindacato del giudice amministrativo non potrà che svolgersi secondo le coordinate tipiche che governano lo scrutinio del potere discrezionale dell’Amministrazione, rifuggendo, da un lato, da un approccio atomistico onde cogliere in una necessaria visione di insieme il principio informatore che regge la scelta compiuta e, dall’altro, arrestando l’indagine di legittimità ai noti profili che involgono eventuali errori ovvero profili di logicità ed irragionevolezza.
5. Con il secondo motivo le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati. Il giudice di prime cure non avrebbe tenuto conto del fatto che “L’assenza di qualsivoglia dato, caratterizzato da un oggettivo riscontro, impedisce (…) di poter operare una corretta equiparazione tra la ipotizzata maggior qualità offerta da parte di Sa. e invece il sicuro e certo contrappasso rappresentato da una più ingente spesa per la gestione del SEU 118”. Il dovere di addurre elementi riscontrabili e concreti con cui documentare la maggior efficienza dell’internalizzazione risulterebbe eluso alla stregua delle uniche evidenze istruttorie emerse all’atto dell’adozione della delibera n. 1861/2020: la società in house non si sarebbe mai occupata di un simile servizio; non risulterebbe neppure predisposto il disciplinare di servizio relativo al SEU 118; l’ASL qui intimata non avrebbe mai mosso contestazioni o addebiti al servizio SEU 118 garantito dalle Associazioni di Volontariato; le modalità di espletamento del servizio di emergenza-urgenza 118 da parte delle Associazioni di Volontariato rifletterebbero appieno l’esigenza di professionalità atteso l’impiego sia di personale volontario che di personale dipendente; le Associazioni di Volontariato avrebbero espletato il servizio senza soluzione di continuità nelle diverse postazioni brindisine per quasi un ventennio, maturando quindi un importante requisito esperienziale; l’opzione dell’autoproduzione comporterebbe il notevole aumento dei costi stimato (in via solo provvisoria e per difetto) in Euro 4.452.776.
5.1. A fronte delle descritte emergenze – e del titolo preferenziale rinveniente dal disposto di cui all’articolo 57 del d.lgs. 117/2017 – la motivazione addotta dall’Azienda Sanitaria brindisina quale giustificazione della disposta internalizzazione sarebbe, di contro, affidata ad “un mero deca di vuote ed assiomatiche frasi di stile afferenti in maniera generica al regime in house”.
Oltretutto, le argomentazioni all’uopo spese impingerebbero nelle caratteristiche ontologiche proprie delle società a totale partecipazione pubblica che, però, come fatto palese dal disposto di cui all’art. 57 citato, sarebbero recessive.
5.2. Osserva al riguardo il Collegio che l’approccio valutativo seguito dalle appellanti non rende ragione allo sforzo innovativo perseguito dall’Azienda di Brindisi che mira ad una radicale riorganizzazione del servizio nel perseguimento di standard qualitativi più elevati.
Giova qui richiamare i passaggi essenziali del deliberato in contestazione in cui si evidenzia, tra l’altro, che:
– “L’impiego di personale dipendente che svolge con caratteristiche di abitualità e professionalità l’attività di soccorso garantisce indubbiamente standard di servizio più elevati di quelli raggiungibili con l’utilizzo di soggetti che contribuiscono ad espletare il servizio in forma volontaria, in assenza di continuità e dunque di una esperienza e professionalità consolidata paragonabili a quella acquisibile da operatori professionali dipendenti che saranno costantemente formati;
– La società in house ha già dato dimostrazione di efficacia, efficienza, affidabilità nella gestione di altri servizi essenziali internalizzati negli anni pregressi e può far leva sulla propria organizzazione e forza lavoro per garantire una completa e costante copertura dei servizi erogati;
– La possibilità per la ASL di avere un unico interlocutore per la esecuzione dei servizi essenziali che garantiscono lo svolgimento dell’attività istituzionale, costituisce un indubbio vantaggio in termini di semplificazione e gestione dei rapporti; – Il controllo ana che la ASL esercita sulla Sa., negli stessi termini in cui lo espleta su un proprio ufficio, garantisce ulteriormente una elevata capacità della propria società in house di assicurare prontezza ed efficacia negli interventi, a fronte di indirizzi specificatamente assegnati;
– La Sa. ASL BR, affidataria in house di diversi servizi di supporto all’attività sanitaria, è ormai un soggetto giuridico che per le dimensioni raggiunte, anche in termini di forza lavoro complessivamente impiegata, è in grado di assicurare un elevato livello di continuità nell’espletamento dei servizi affidati (sostituzioni di personale e scelte organizzative più coerenti con quelle della ASL);
– La possibilità da parte di un unico soggetto giuridico di applicare a tutte le postazioni di ambulanza e automedica del 118 nuove soluzioni e strumenti organizzativi che progressivamente necessiteranno nel tempo (attrezzature di soccorso, DPI, procedure di sanificazione dei mezzi, formazione del personale, ecc..), garantisce una maggiore efficienza ed efficacia, evitando di dover individuare e sviluppare (con evidenti difficoltà organizzative) di volta in volta le risposte adeguate, congiunte e concordate con differenti soggetti terzi affidatari del servizio;
– Il reclutamento del personale da parte di Sa. avverrà nel rispetto delle regole pubblicistiche ex art. 19 del D. Lgs 175/2016 e ciò consentirà, attraverso l’espletamento di procedure di selezione strutturate e trasparenti, l’oggettiva valutazione dei requisiti e delle attitudini e, dunque, la qualità nel reclutamento del personale;
– Altresì, l’effettuazione di acquisti nel rispetto delle procedure pubblicistiche in materia di appalti ex D. Lgs 50/2016 e per importi rilevanti garantirà, oltre che la dovuta trasparenza e parità di trattamento tra operatori economici, anche qualità nelle forniture ed economicità nei prezzi di aggiudicazione”.
5.3. Alla stregua di una necessaria valutazione di insieme, emerge in maniera sufficientemente chiara come il disegno perseguito si dispieghi nella completa rivisitazione della strategia di fondo privilegiandosi, in apice, l’esigenza di uniformare il servizio in argomento, ad oggi affidato a soggetti distinti, incardinandolo in un soggetto unico ed omologandone i relativi contenuti sull’intero territorio provinciale.
Nel perseguire il suddetto obiettivo, che si declina al contempo nella razionalizzazione dei plurimi rapporti in essere e nella omogeneizzazione dei relativi standard prestazionali, l’Azienda ha, dunque, dato ampiamente conto del valore aggiuntivo rinveniente dall’opzione dell’internalizzazione potendo avvalersi di una società già precedentemente operativa i cui modelli organizzativi e gestionali risultano nel tempo verificati e validati sotto il profilo dell’efficacia, efficienza ed affidabilità, non essendo emersi nel corso del giudizio elementi di segno contrario.
E’, dunque, nel solco di tali direttrici che va, anzitutto, apprezzato lo sforzo argomentativo compiuto dall’Azienda appellata ponendosi gli obiettivi sopraindicati in rapporto di chiara ed evidente strumentalità con i parametri qualitativi del complessivo miglioramento in termini di efficacia del servizio reso.
D’altro canto, l’assenza di rigidi e vincolanti metodiche ben consente di sviluppare in un’ottica dinamica l’adempimento dell’onere di motivazione rafforzata imposto dalla disciplina di settore di guisa che la comparazione tra le alternative praticabili non deve trovare fondamento esclusivamente in elementi di conoscenza mutuati dai soli dati esperenziali disponibili ben potendo orientarsi in una visione anche solo prospettica di cui è sufficiente poter apprezzare in termini complessivi la concreta fattibilità e l’intrinseca congruenza.
E’, dunque, all’interno della descritta cornice che, in chiave complementare, esplicano la loro funzione dimostrativa gli indicatori atomisticamente valutati dalle odierne appellanti e che impingono ora nell’influenza diretta ed immediata che l’ASL potrà esercitare nella gestione del servizio ora nella professionalità del personale impiegato ora nella razionalizzazione e standardizzazione delle procedure di approvvigionamento, tutte misure coerenti, all’interno del disegno unitario sopra ricostruito, con l’obiettivo di uniformare e omologare verso comuni standard di efficienza le prestazioni oggi contrattate con soggetti diversi.
5.4. Né, peraltro, risulta obliato il dato pur rilevante dell’economicità essendosi comunque dato risalto al fatto che: “la società in house da un lato, a differenza di un operatore privato, non mira a produrre profitto ma solo a coprire i costi effettivamente sostenuti per i quali può far leva su importanti economie di scala potendo concentrare le forniture, dall’altro verrebbe eliminata l’alea sulla affidabilità dell’eventuale operatore privato, considerato il particolare rapporto giuridico che lega Sa. alla ASL (c.d. controllo ana)”.
Non trova, dunque, riscontro la tesi attorea che riduttivamente legge nel compendio motivazionale dell’atto impugnato la sola valorizzazione delle caratteristiche ontologiche proprie delle società a totale partecipazione pubblica.
6. Sotto diverso profilo, e quanto ai profili più prettamente economici, ad avviso delle appellanti, il giudice di prime cure, ritenendo sufficiente il riferimento ad economie di scala, avrebbe omesso di svolgere un’approfondita analisi delle censure con cui in prime cure era stata evidenziata l’incongruenza della ricostruzione dei costi recepita nel deliberato dell’ASL.
E, invero, tutti i dati relativi al costo annuo del servizio sarebbero stati reperiti dalle convenzioni stipulate tra le Associazioni appellanti e la ASL BR nell’anno 2017 senza considerare che il d.lgs. n. 117/2017 avrebbe sovrapposto al regime forfettario quello incentrato su un criterio di computo che tenga conto solo ed esclusivamente delle spese effettivamente sostenute e documentate. Del pari, il TAR non avrebbe tenuto conto degli errori di computo e delle omissioni presenti all’interno del business plan: il costo stimato del servizio a carico della società controinteressata sarebbe incompleto “in quanto non sono stati indicati i costi a sostenersi per il personale amministrativo e coordinatori del servizio, nonché le spese relative alla istituzione di tutto l’apparato gestionale del SEU 118”; il Business Plan non considererebbe i costi per la locazione o l’acquisto di nuovi locali dove riallocare le postazioni attualmente allocate presso i locali delle Associazioni; nulla, inoltre, sarebbe stato preventivato da Sa. per ciò che attiene all’impiego di ulteriori uomini e mezzi in caso di maxi – emergenza; i dati utilizzati nel suddetto documento, al fine di quantificare le spese di gestione non afferenti al personale (ad es. i costi di manutenzione, vestiario, formazione, lavanderia ecc.) sarebbero stati ricavati prendendo come riferimento le voci di rimborso per le associazioni convenzionate, previste dalle DD.GG.RR. n. 1479/2011 e 1788/2011, parametrate quindi su costi oramai obsoleti di quasi un decennio e certamente destinati ad una revisione in aumento; gli stessi costi del personale sarebbero solo genericamente indicati.
6.1. Anche sul punto la decisione appellata riflette una sufficiente capacità di resistenza, dovendo comunque anticiparsi che lo scrutinio sull’intrinseca congruità della stima dei costi non può che svolgersi nell’ambito di una necessaria valutazione di insieme avendo riguardo alla complessiva tenuta dei valori economici che reggono la scelta attuata dall’Amministrazione, potendo solo in presenza di scostamenti in grado di alterare gli equilibri di massima su cui poggia il deliberato immaginarsi margini di possibile ripensamento.
Nella suddetta prospettiva, può dirsi, anzitutto, ragionevole la previsione di possibili economie di scala dal momento che non è in contestazione il fatto che Sa. ASL BR s.r.l. abbia già una struttura organizzativa articolata collaudata ed idonea a replicare quanto al servizio qui in rilievo i modelli di gestione già validati dall’ASL. Le economie di scala, infatti, consentono la riduzione del costo medio al crescere della dimensione della società e del quantitativo di servizio offerto dalla stessa, garantendo considerevoli vantaggi in punto di organizzazione, di divisione del lavoro, di approvvigionamento, di gestione e di innovazioni tecnologiche.
Né è possibile invalidare, con inaccettabile pretesa di automaticità, le proiezioni di costo recepite nel business plan per il solo fatto che siano stati utilizzati come parametro di riferimento i valori desunti dal regime del rimborso forfettizzato, non più attuale siccome sostituito dal sistema di rimborso dei costi effettivi introdotto dal d.lgs. n. 117/2017: è evidente che sarebbe stato onere delle parti appellanti comprovare l’inaffidabilità di tale stima dimostrandone la manifesta ed irreversibile inadeguatezza per difetto rispetto ai valori certificati dal nuovo sistema di computo.
Le medesime lacune involgono anche le censure relative al costo per il personale di cui risulta offerta una stima fondata sui valori unitari desunti dalla corrispondente fonte regolatoria, individuata nel CCNL AIOP, senza che le appellanti abbiano offerto elementi concreti per inficiarne l’attendibilità ovvero le relative proiezioni. Quanto ai costi dell’apparato amministrativo ed organizzativo per la gestione del servizio è verosimile la prospettazione delle parti appellate secondo cui i suddetti costi vengono di fatto ad essere sterilizzati siccome assorbiti nell’organizzazione di Sa. ASL BR s.r.l.
Nemmeno ha pregio l’obiezione attorea che impinge nel mancato computo dei costi di locazione di ciascuna postazione, non avendo le appellanti replicato alle obiezioni dell’ASL intimata secondo cui, ad eccezione della sede di Ostuni, tutte le altre postazioni risultano collocate in luoghi di proprietà della ASL o al massimo di proprietà dei Comuni, con cui l’Amministrazione provvederà agevolmente a intraprendere rapporti per garantire la continuità del servizio, opponendo comunque la disponibilità di spazi ulteriori.
In altri termini, le argomentazioni difensive delle appellanti non consentono di accreditare significative oscillazioni nei costi preventivati dall’Azienda appellata, tali da mettere in discussione, per la loro obiettiva consistenza, le scelte di fondo fin qui compiute che, come sopra anticipato, riflettono come principio informatore quello di voler privilegiare il dato qualitativo rispetto a quello economico.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto. Le spese del presente grado di giudizio, a cagione della peculiarità della vicenda scrutinata, vanno compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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