Affidamento in house di un servizio pubblico locale

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 16 novembre 2018, n. 6459.

La massima estrapolata:

L’attività prevalente per l’affidamento in house di un servizio pubblico locale può essere conseguita con il fatturato di società controllate, ma questo non può essere riportato all’ammontare del limite previsto dalla normativa, se generato da attività liberalizzate come la vendita dell’energia o del gas, non correlabili al processo produttivo del servizio pubblico.

Sentenza 16 novembre 2018, n. 6459

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1464 del 2018, proposto da
Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO 2 Ancona, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Lu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato En. Pa., in Roma, via (…);
contro
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
nei confronti
Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ga., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
An. s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ca. e Cl. Ba., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Del Ve., in Roma, viale (…);
So. s.p.a., Ci. s.r.l., Je. Se. s.r.l., As. s.p.a., Ec. Co. s.p.a., Comune di Ancona, non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1656 del 2018, proposto da
So. s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ca. e Cl. Ba., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Del Ve., in Roma, viale (…);
contro
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
nei confronti
Assemblea Territoriale d’Ambito Rifiuti ATO 2 – Ancona, Mu. s.p.a., Ec. Co. s.p.a., An. s.p.a., Je. s.r.l., Ci. s.r.l., As. s.p.a., Comune di Ancona, Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1995 del 2018, proposto da
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO 2 Ancona, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Lu., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato En. Pa., in Roma, via (…);
nei confronti
Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ga., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
Ec. Co. s.p.a., Comune di Ancona, Je. s.r.l., Ci. s.r.l., As. s.p.a. non costituiti in giudizio;
An. s.p.a., So. s.p.a., in persona dei rispettivi presidenti del consiglio di amministrazione e legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato An. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Del Ve., in Roma, viale (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2562 del 2018, proposto da
Ec. Co. s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ga., con domicilio digitale eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
nei confronti
Assemblea Territoriale d’Ambito ATO 2 – Ancona, An. s.p.a., Società So. s.p.a., Società Ci. s.r.l., Società Je. s.r.l., As. s.p.a., Comune di Ancona, non costituiti in giudizio;
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1585 del 2018, proposto da
An. s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ca. e Cl. Ba., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Del Ve., in Roma, viale (…);
contro
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
nei confronti
Assemblea Territoriale D’Ambito Rifiuti ATO 2 – Ancona, Mu. s.p.a., Ec. Co. s.p.a., So. s.p.a., Je. S.r.l., Ci. s.r.l., As. s.p.a., Comune di Ancona, Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1597 del 2018, proposto da
Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ga., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
contro
Ma. Mu. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. e Gi. Bu., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
nei confronti
Assemblea Territoriale d’Ambito ATO 2 – Ancona, Ec. Co. s.p.a., An. s.p.a., So. s.p.a., Ci. s.r.l., Je. s.r.l., As. s.p.a., Comune di Ancona, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sezione prima, n. 48/2018, resa tra le parti, concernente la deliberazione dell’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO 2 Ancona n. 20 del 27 luglio 2017, avente ad oggetto l’affidamento del servizio gestione rifiuti nel bacino comprendente il territorio dei Comuni dell’ATO 2 Ancona ad gestore unico secondo la forma dell’in house providing
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mu. s.p.a., An. s.p.a., Ma. Mu. s.p.a., So. s.p.a. e dell’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO 2 – Ancona;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Al. Lu., An. Cl., Gi. Bu., An. Ca., anche in dichiarata delega dell’avvocato Cl. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per le Marche la Ma. Mu. s.p.a. impugnava gli atti con cui l’Assemblea territoriale d’Ambito – ATO 2 Ancona aveva affidato in via diretta, in house, il servizio di gestione dei rifiuti per i comuni ricadenti nel proprio territorio ad una costituenda società consortile partecipata da Mu. s.p.a. e da Ec. Co. s.p.a., a loro volta interamente partecipate da enti pubblici (deliberazione n. 20 del 27 luglio 2017, unitamente alle delibere presupposte).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito in primo grado accoglieva parte delle censure formulate dalla società ricorrente, operatore privato nello stesso settore relativo alla gestione dei rifiuti nel territorio dell’Ambito ottimale, ed annullava pertanto gli atti impugnati sotto i seguenti profili:
– difetto del requisito dell’attività prevalente rispetto alla Mu., gestore del servizio idrico per i comuni compresi nell’ambito ATO 2 Ancona, in ragione della “variegata attività ” svolta da quest’ultima sia direttamente che per il tramite di società controllate e partecipate, consistente sia nello svolgimento di servizi pubblici anche per enti pubblici non soci sia servizi in regime di libero mercato (“attività extra moenia”);
– difetto del requisito del controllo ana rispetto alla Ec. Co., poiché sottoposta al controllo di una società mista pubblico-privata, As. s.p.a., in virtù del titolo partecipativo ex art. 2346, comma 6, cod. civ. emesso dalla prima e sottoscritto e liberato dalla seconda, mediante conferimento del proprio ramo d’azienda relativo al settore della gestione dei rifiuti;
– conseguente difetto di istruttoria della delibera impugnata in ordine ai presupposti dell’in house providing;
– mancato accantonamento nei bilanci dei Comuni partecipanti delle somme necessarie per fare fronte agli impegni finanziari connessi alla sottoscrizione del capitale della costituenda società consortile, in violazione dell’art. 3-bis, comma 1-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (recante: Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.
2. Per la riforma della sentenza del Tribunale hanno proposto separati appelli: l’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO 2 Ancona (r.g. n. 1464/2018 di questo Consiglio di Stato); An. s.p.a. (r.g. n. 1585/2018), società che in base alla delibera impugnata dovrà cedere a il proprio ramo d’azienda relativo al servizio di igiene urbana alla Mu.; quest’ultima in proprio (r.g. n. 1597/2018); So. s.p.a. (r.g. n. 1656/2018), indicata dalla medesima delibera impugnata come futura cedente del proprio ramo d’azienda relativo allo stesso servizio a favore della medesima Mu.; Ec. Co. s.p.a. (r.g. n. 2556/2018).
3. Ha del pari proposto appello principale l’originaria ricorrente Ma. Mu. (r.g. n. 1995/2018). Con tale mezzo quest’ultima ripropone le proprie censure di legittimità nei confronti degli atti impugnati in primo grado respinte dal Tribunale con la sentenza in epigrafe.

DIRITTO

1. Gli appelli in epigrafe sono proposti contro la stessa sentenza, per cui ne va disposta ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm. la riunione.
2. Le parti in causa hanno sollevato alcune questioni pregiudiziali rispetto al merito, di seguito esposte.
E’ in particolare contestata l’ammissibilità dell’appello della ricorrente in primo grado Mu. Se. perché :
– notificato via posta elettronica certificata in assenza di idonea attestazione di conformità della procura alle liti, a causa della mancanza dell’impronta digitale e di ogni riferimento temporale, in difformità a quanto previsto dalle specifiche tecniche per l’adozione, nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, di cui al decreto del Ministro della giustizia in data 28 dicembre 2015;
– proposto dalla parte vincitrice in primo grado, e dunque priva di interesse ad impugnare la sentenza;
– proposto oltre il termine di trenta giorni dal deposito della sentenza di primo grado previsto per il rito superaccelerato relativo ai provvedimenti di ammissione ed esclusione da procedure di affidamento ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm.;
– perché proposto in forma autonoma anziché in via incidentale ai sensi dell’art. 96, comma 2, cod. proc. amm., e quando il termine per il primo era già scaduto;
3. Le questioni pregiudiziali così sintetizzate sono tutte infondate per le seguenti ragioni:
– in linea generale l’eventuale violazione di regole tecniche per le notifiche telematiche costituisce semplice irregolarità quando non risulta leso alcun effettivo interesse difensivo (orientamento ormai consolidato presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadito da questa Sezione con sentenza del 9 luglio 2018, n. 4193);
– nel caso specifico la pretesa inidoneità dell’attestazione di conformità all’originale della procura alle liti sulla copia notificata dell’appello di Ma. Mu. non comporta alcuna inammissibilità del mezzo, laddove sia comunque possibile verificare sull’originale se lo ius postulandi sia stato correttamente attribuito ai difensori dell’originaria ricorrente; in ordine a questo profilo la parte che formula l’eccezione, An., non deduce alcunché ;
– peraltro, come controdedotto dall’originaria ricorrente, gli elementi formali di cui si sostiene la mancanza sono necessari quando la procura alle liti è stata rilasciata in forma cartacea, per cui occorre attestare la conformità a quest’ultima del documento digitale (artt. 8 delle regole tecniche del processo amministrativo telematico, di cui al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, e 4, comma 3, delle regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici nonché di formazione e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni ai sensi degli articoli 20, 22, 23-bis, 23-ter, 40, comma 1, 41, e 71, comma 1, del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82);
– nel caso di specie l’attestazione di conformità è fa corpo unico con la procura in forma digitale, per cui le formalità poc’anzi descritte non risultano necessarie;
– i motivi di impugnazione della Ma. Mu. respinti dal Tribunale e qui riproposti comporterebbero, se accolti, l’accertamento di illegittimità ulteriori e in alcuni casi più radicali di quelle ritenute dal giudice di primo grado. Ciò si tradurrebbe in limiti più stringenti alla possibilità per l’Autorità d’ambito di affidare in house il servizio di gestione integrata dei rifiuti in sede di riesercizio del potere;
– verrebbe dunque arricchito il vincolo conformativo a carico di quest’ultima rispetto ad una scelta in origine di carattere discrezionale, con correlativa utilità maggiore per la ricorrente rispetto a quella ottenuta dalla stessa società con la pronuncia di primo grado;
– il rito superspeciale di cui al citato art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm., ha carattere derogatorio rispetto a quello “speciale” (a sua volta rispetto al rito ordinario) applicabile per le impugnazioni dei “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 cod. proc. amm.; il primo si applica infatti, nell’ambito di tali provvedimenti, a quelli che “determina(no) le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”;
– il caso da ultimo menzionato non ricorre in presenza di un affidamento in house;
– infatti, benché quest’ultimo sia comunque qualificabile come provvedimento concernente le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, ai sensi delle disposizioni del codice del processo amministrativo poc’anzi richiamate, espressione di un modello di contrattazione della pubblica amministrazione comunque procedimentalizzato, e disciplinato da norme speciali [ai sensi tra gli altri del sopra citato art. 3-bis d.l. n. 138 del 2011, cui può aggiungersi l’art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese (convertito dalla legge, 17 dicembre 2012, n. 221];
– in esso difetta comunque il concorrenziale tra operatori economici, nell’ambito del quale sia enucleabile una fase di ammissione di questi ultimi sulla base della verifica compiuta dall’amministrazione aggiudicatrice dei requisiti di partecipazione dagli stessi dichiarati, sulla cui base possa pertanto configurarsi una fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti;
– l’autonoma soccombenza riportata dalla ricorrente Ma. Mu., in relazione alle censure di legittimità dalla stessa proposte e respinte dal Tribunale, nei termini sopra esplicitati, legittima la medesima società a proporre sia appello principale che incidentale autonomo ai sensi degli artt. 96, commi 2 e 3, cod. proc. amm.;
– il primo dei commi ora citati attribuisce infatti alla parte una facoltà, evincibile dall’impiego del servile “Possono”, a specificazione dell’ipotesi tipica delle impugnazioni proposte “separatamente” contro la stessa sentenza, di cui comma 1 del medesimo art. 96;
– al medesimo riguardo va ricordato che l’appello incidentale di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 96 cod. proc. amm., e 333 cod. proc. civ. ivi richiamato, è definito appello incidentale improprio, poiché pur proposto in tale forma, e contro capi distinti e non dipendenti da quelli impugnati in via principale, ha sostanza di appello principale, di cui si consente la proposizione nel medesimo giudizio di secondo grado per consentire il simultaneus processus e dunque l’unitaria trattazione di tutte le impugnazioni nei confronti della medesima sentenza (cfr. sul punto, di recente: Cons. Stato, III, 2 agosto 2017, n. 3873;
– in ragione di ciò la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere nessuna sanzione processuale può essere posta a carico della parte soccombente in prime grado che abbia proposto il proprio appello in forma autonoma anziché incidentale (da ultimo: Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602, 16 gennaio 2015 n. 93);
– contrariamente a quanto si sostiene (in particolare l’Assemblea d’Ambito), l’appello di Ma. Mu. non è tardivo, perché proposto il 6 marzo 2018, entro il termine di 3 mesi dal deposito della sentenza di primo grado, avvenuto il 16 gennaio dello stesso anno.
4. Superate quindi le eccezioni di carattere pregiudiziale, una prima questione riproposta nel presente giudizio d’appello concerne l’ammissibilità del ricorso della Ma. Mu., che le appellanti principali tornano a contestare. Queste ultime censurano la statuizione del Tribunale amministrativo che ha respinto la relativa eccezione, sulla base del fatto che la medesima società non ha impugnato tempestivamente la delibera dell’Assemblea d’ambito n. 7 del 27 aprile 2016.
5. Secondo l’Assemblea d’Ambito e le società appellanti quest’ultimo provvedimento conterrebbe la scelta definitiva della prima, ed ormai consolidatasi allorché è stata proposta l’impugnazione, di ricorrere allo schema dell’in house providing per il servizio di gestione dei rifiuti nella propria circoscrizione territoriale. In base a tale impostazione il Tribunale sarebbe inoltre incorso in contraddizione, per avere affermato da un lato che la Ma. Mu. deve comunque ritenersi legittimata a censurare le concrete modalità dell’affidamento in house individuate dall’amministrazione, quand’anche fosse accertata la conformità a legge del ricorso a tale forma.
6. Le critiche così sintetizzate sono infondate.
Come infatti correttamente rilevato dal Tribunale amministrativo, la delibera – su cui l’eccezione di inammissibilità in esame si fonda – non contiene una volontà definitiva dell’Assemblea d’Ambito di affidare il servizio di gestione dei rifiuti in house, ma ne costituisce solo l’atto iniziale. Più precisamente con essa è stato dato avvio al percorso, poi culminato con la delibera n. 20 del 27 luglio 2017, che in base alla legge – ed in particolare ai sensi del sopra citato art. 34, comma 20, del decreto-legge n. 179 del 2012 – deve condurre a tale forma di affidamento.
7. Depone in questo senso il tenore delle espressioni utilizzate nella delibera n. 7 del 27 aprile 2016.
Il punto 2 del dispositivo reca infatti la decisione dell’Assemblea d’ambito di “avviare il procedimento di verifica per confermare il modello dell’in house providing…” per l’affidamento in forma unitaria del servizio di gestione integrata dei rifiuti per i Comuni ricadenti nell’ambito territoriale; quindi, nel punto 3 del medesimo provvedimento, si dispone contestualmente “di avviare il procedimento di verifica” del soggetto “gestore in house del ciclo integrato dei rifiuti”, già individuato in una costituenda società tra Mu. e Ec. Co.; infine, nel punto 5 si formulano gli indirizzi per la gestione del servizio e la costituzione della società affidataria cui l’affidamento in house dovrà conformarsi.
8. Il procedimento così avviato si è poi perfezionato con la delibera n. 20 del 27 luglio 2017, impugnata dalla Rieco.
Con essa l’organo deliberante dell’Ambito territoriale ha confermato la scelta dell’affidamento in house del servizio (punto n. 2 del dispositivo) e l’individuazione del soggetto affidatario (punto n. 3), sulla base delle relazioni illustrative circa la sussistenza dei requisiti dell’in house providing e della convenienza economica di tale modello, ai sensi del sopra citato art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, oltre che dell’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (punto n. 4).
Posto dunque che la deliberazione di cui si è ora sintetizzato il contenuto costituisce l’atto conclusivo del procedimento (invece solo) avviato con la delibera n. 7 del 27 aprile 2016, l’interesse attuale e concreto dell’operatore economico, nel caso di specie privato, che contesti tale scelta, in favore dell’evidenza pubblica, a ricorrere in sede giurisdizionale non può dirsi sorto che con il primo provvedimento (delibera n. 20 del 27 luglio 2017), e non già con quest’ultimo (delibera n. 7 del 27 aprile 2016).
9. Né in contrario può essere valorizzato il fatto che la scelta di affidare il servizio secondo il modello dell’in house providing riproduce quella già assunta con la delibera n. 7 del 27 aprile 2016. Al riguardo risulta infatti corretto il rilievo del primo giudice secondo cui alla luce dell’integrazione documentale di cui alle relazioni richieste per tale modello di gestione dei servizi pubblici dalle disposizioni di legge sopra menzionato la conferma del modello assume il carattere di conferma propria, svolta sulla base di una valutazione integrale dei presupposti per esso previsti.
10. Per le considerazioni ora svolte, ogni questione concernente lo sdoppiamento dell’interesse ad agire enucleato dal medesimo Tribunale in caso di affidamento in house, con il riconoscimento di un interesse a contestare le concrete modalità di tale affidamento, rispetto alla scelta in sé, diviene irrilevante.
La Ma. Mu. ha infatti impugnato in modo rituale la determinazione amministrativa di scelta dell’in house providing, allorché essa si è tradotta in un provvedimento definitivo. Come poi correttamente precisato dal giudice di primo grado, ulteriori ragioni di illegittimità potranno essere svolte dalla medesima ricorrente allorché si darà piena definizione dell’affidamento, in particolare con la costituzione del soggetto affidatario, a sua volta posta come condizione di efficacia dell’affidamento nella delibera (come si vedrà infra).
11. Con gli appelli in esame vengono poi censurate quelle che le stesse deducenti (An., So., Mu. ed Ec. Co.) ritengono “considerazioni preliminari all’esame dei vari motivi di ricorso” (così nell’appello delle prime due) svolte dal Tribunale amministrativo in ordine ai rapporti tra il modello dell’in house providing e gli altri previsti dal sistema normativo attualmente vigente per la gestione dei servizi pubblici locali: affidamento a privati mediante procedure ad evidenza pubblica e affidamento a società miste pubblico-private con gare c.d. a doppio oggetto. Si contesta in particolare che l’in house costituisca un’eccezione alle altre due forme, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, e non già una modalità ordinaria al pari di queste due.
12. Viene del pari censurata l’affermazione del Tribunale secondo cui l’obiettivo di superare la frammentazione delle gestioni del servizi di igiene urbana, espresso nella delibera impugnata, possa essere superato con le altre due modalità di affidamento, oltre che con l’in house providing. In contrario si evidenzia che l’affidamento diretto è quello raccomandato dal Ministero dello sviluppo economico in sede di approvazione dello schema tipo di relazione ai sensi del più volte citato art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, oltre che quello in origine individuato dalla stessa Assemblea d’Ambito (nella citata delibera n. 7 del 27 aprile 2016) al fine di assicurare una necessaria “elasticità nei rapporti contrattuali con l’affidatario”, non ottenibile da un affidatario selezionato con procedura ad evidenza pubblica.
13. Con lo stesso ordine di censure si critica la pronuncia di primo grado nella parte in cui il Tribunale ha statuito che la verifica circa il rispetto dei requisiti dell’in house providing deve essere svolta con riguardo alla situazione vigente al momento della delibera impugnata, anziché all’esito del percorso avviato e che, per affermazione dello stesso giudice di primo grado, verrà definito allorché la società affidataria sarà effettivamente costituita.
14. Con un ulteriore ordine di censure le appellanti sostengono che il Tribunale, nel ravvisare una carente istruttoria in ordine ai presupposti dell’in house providing con riguardo alle società poste in posizione intermedia della catena di controllo, e cioè Ec. Co. e Mu., si sarebbe in realtà pronunciato su poteri amministrativi non ancora esercitati e su profili di merito sottratti al sindacato di legittimità, con violazione degli artt. 34, comma 2, e 31, comma 3, cod. proc. amm., come evincibile dal fatto che lo stesso giudice di primo grado ha riconosciuto la necessità di un’attività amministrativa rinnovatoria in conseguenza dell’annullamento.
15. Le censure così sintetizzate sono inammissibili e/o infondate.
16. Innanzitutto, per stessa ammissione delle appellanti che hanno posto la questione, le considerazioni svolte dal Tribunale sui rapporti tra il modello dell’in house providing per la gestione dei servizi pubblici locali e le alternative dell’evidenza pubblica e dell’affidamento a società mista pubblico-privata, in termini di eccezione del primo rispetto al carattere ordinario delle seconde hanno carattere “preliminare” rispetto all’accertamento in concreto dei presupposti dell’in house compiuto dal giudice di primo grado. In altri termini, tale inquadramento di carattere generale ha costituito la premessa per verificare poi se nel caso in contestazione tali presupposti vi fossero o meno.
17. L’interesse ad appellare la sentenza si concentra dunque sugli esiti cui il Tribunale è pervenuto.
18. L’impostazione seguita dal primo giudice è peraltro corretta, poiché – a prescindere dai rapporti con gli altri modelli gestori poc’anzi richiamati – è incontestabile che nell’ordinamento giuridico nazionale l’in house providing è oggetto di una puntuale disciplina a livello legislativo. Ciò per le condivisibili e finalità, richiamate puntualmente dal Tribunale, di contrasto rispetto a fenomeni di abuso, il cui rispetto costituisce il tipico accertamento in sede giurisdizionale amministrativa, allorché l’operatore economico di settore portatore dell’interesse legittimo al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica ne contesti i presupposti.
In ciò non vi è alcun contrasto con il diritto sovranazionale, poiché per quest’ultimo assume rilievo esclusivo la definizione dei limiti entro cui è consentito derogare al principio dell’evidenza pubblica, ma rispetto a tale obiettivo non si pongono in contrasto, ma anzi ricevono fondamento dalla Costituzione, le ulteriori finalità perseguite dal legislatore nazionale, di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa e di coordinamento della finanza pubblica. Del pari, alcun contrasto è ravvisabile tra i principi elaborati a livello eurounitario e i legittimi obiettivi di politica legislativa, proprie della specificità dell’ordinamento nazionale italiano, di assicurare qualità, efficienza ed efficacia dei servizi pubblici rispondenti a bisogni fondamentali della collettività . Di tutti detti obiettivi sono quindi coerente attuazione le norme di legge che variamente condizionano sul piano procedimentale e sostanziale l’affidamento in house di servizi pubblici locali, tra cui quello di gestione dei rifiuti oggetto del presente giudizio.
19. Per considerazioni analoghe vanno respinti gli assunti secondo cui l’in house providing sarebbe il modello di gestione dei servizi pubblici locali più appropriato per superare la frammentazione preesistente e pervenire al raggiungimento degli obiettivi di gestione unitaria a livello di ambiti territoriali ottimali, in grado di assicurarne la maggiore efficienza. Ciò non toglie che se questa scelta politico-amministrativa in astratto legittima, e raccomandata dalla competente autorità ministeriale, non sia in concreto assistita dai presupposti richiesti dalla legge, la stessa si presta ad essere sindacabile ed annullabile in sede giurisdizionale.
20. E’ inoltre corretta la prospettiva in cui si è posto il Tribunale nell’accertare la legittimità della delibera dell’Assemblea d’ambito impugnata nel presente giudizio con riguardo alla situazione di fatto e di diritto vigente al momento della sua emanazione, anziché – come sostengono le parti resistenti appellanti principali – al momento in cui la società affidataria sarà effettivamente costituita.
L’impostazione è innanzitutto conforme al principio consolidatosi in materia di affidamenti in house, sia dalla giurisprudenza europea che da quella interna. Ad esse va data continuità sulla base della considerazione che nel momento in cui l’affidamento è disposto vengono fissate le regole fondamentali di organizzazione e funzionamento dell’ente in house, cui possono seguire eventuali modifiche successive che, se non tali da stravolgere l’impianto originario, si innestano e vanno comunque a comporre quest’ultimo.
21. La medesima impostazione è poi coerente con il rilievo che nella fattispecie in esame l’interesse della Ma. Mu. a ricorrere può ritenersi già sorto con la scelta del modello di gestione del servizio in house e l’approvazione degli atti per previsti dalla legge, oltre che l’individuazione del soggetto affidatario, sebbene quest’ultimo sia ancora da costituire.
Va al riguardo precisato che proprio in considerazione del fatto che la società che dovrà svolgere il servizio di gestione dei rifiuti non sia ancora venuta in esistenza rispetto al momento in cui lo stesso è stato nondimeno individuato come affidatario la delibera impugnata subordina l’efficacia dell’affidamento del servizio ed il relativo avvio a tale costituzione, con previsione di un termine al 30 novembre 2017 (punto 8 del dispositivo della delibera impugnata; la sentenza di primo grado dà poi atto che il termine in questione è stato successivamente prorogato). L’apposizione di un elemento accessorio rispetto alla volontà comunque manifestata di ricorrere al modello dell’in house fornisce conferma in ordine al fatto che per l’operatore economico del settore – che avversi questa scelta – la lesione si è già attualizzata e che per esso è sorto l’onere di agire in giudizio. Come poi rilevato dal giudice di primo grado, lo stesso operatore potrà svolgere contestazioni nei confronti degli atti che successivamente dovranno essere emanati relativamente al medesimo servizio, laddove emergano ulteriori profili di illegittimità .
22. Palesemente infondate infine sono le censure dirette a sostenere che il Tribunale amministrativo si sarebbe ingerito in poteri di carattere discrezionale non ancora esercitati, come desumibile dall’ordine di riesercitare il potere emendato dei vizi accertati emesso dallo stesso giudice di primo grado. In realtà quest’ultimo si è limitato ad accertare che alcuni dei vizi dedotti dalla Ma. Mu. erano effettivamente esistenti e, come era suo dovere, proprio per evitare di sovrapporsi all’autorità amministrativa (e come naturale alla luce delle illegittimità riscontrate), ad ordinare all’Autorità d’ambito di rinnovare la scelta di affidamento in house rimuovendo tali vizi.
23. Passando al merito una prima questione posta dagli appelli concerne l’esistenza del requisito del controllo ana necessario a configurare il fenomeno dell’in house providing nei confronti della Ec. Co. – società a totale partecipazione pubblica (Comuni di (omissis), (omissis), ed in seguito (omissis)) operante nel settore dei servizi di igiene urbana – destinata a sottoscrivere il 20% del capitale della costituenda società consortile affidataria del servizio di gestione dei rifiuti per l’Ambito territoriale 2 di Ancona.
24. Come accennato nella parte in fatto, il Tribunale amministrativo ha escluso che questo requisito potesse essere soddisfatto, in ragione del fatto che la stessa Ec. Co. aveva ceduto alla società privata As. s.p.a., alcuni poteri di gestione, attraverso l’emissione (in data 14 aprile 2016) di un titolo partecipativo ex art. 2346, comma 6, cod. civ. (del valore nominale di Euro 178.800), liberato dalla As. mediante il conferimento del proprio ramo d’azienda operante nel settore dei servizi di igiene urbana. Sul punto il Tribunale ha attribuito rilievo decisivo all’intangibilità dei diritti attribuiti al sottoscrittore dello strumento partecipativo sono, ai sensi dell’art. 2376 cod. civ., intangibili senza il consenso dei relativi titolari. Al medesimo riguardo, il giudice di primo grado ha escluso che potesse sanare l’illegittimità così ravvisata le modifiche intervenute nelle more del giudizio e consistite nella sottoscrizione tra le due società di un lettera di intenti (in data 27 novembre 2017), in virtù della quale la As. si impegnava ad affittare alla Ec. Co. il ramo d’azienda in questione (oltre che dell’obbligo assunto da quest’ultima di stipulare con la prima un contratto di rete per la distribuzione sul territorio dell’attività di igiene urbana).
25. Tanto premesso, le parti resistenti contestano innanzitutto l’assunto del Tribunale secondo cui la modifica sopravvenuta avrebbe carattere aleatorio: in particolare per il divieto di contrarre con terzi fino alla conclusione dell’accordo sull’affitto di ramo d’azienda, salvo il caso di esito negativo della procedura di affidamento in house, e per il rinvio per la determinazione del corrispettivo alle tariffe per la gestione dei rifiuti stabilite dall’Autorità d’ambito. Si critica inoltre il mancato rilievo della conseguente modifica dello strumento partecipativo in “mero strumento finanziario”, con l’esclusione del diritto della As. di nominare il direttore del ramo d’azienda e di tutti gli altri diritti amministrativi inizialmente previsti a favore di quest’ultima (appello dell’Assemblea d’Ambito).
Si evidenzia inoltre che la partecipazione di privati in As. non è mai stata contestata, così come è incontestato che Ec. Co. è società interalmente partecipata da enti pubblici.
E’ poi censurata l’assimilazione dei titoli ex art. 2346, comma 6, cod. civ. a quelli di partecipazione al capitale delle società . In contrario si sottolinea che per i primi difetta il necessario requisito dell’assunzione del rischio di perdita del patrimonio investito tipico dei secondi. Si afferma quindi la natura di strumento finanziario dei titoli di cui alla disposizione del codice civile ora citata, come tali non idonei ad attribuire al sottoscrittore alcun potere gestorio nei confronti della società emittente. Al riguardo si sottolinea che tale non può essere considerato il potere di approvazione delle delibere assembleari incidenti sui diritti partecipativi previsto dal citato art. 2376 del codice civile, poiché a questo oggetto limitato non si aggiunge il diritto di voto nella gestione e nelle scelte strategiche della società emittente (così in particolare negli appelli di Mu. e Ec. Co.).
26. Una seconda questione devoluta nel presente appello riguarda la presenza del requisito del controllo ana in capo alla Mu., che il Tribunale amministrativo ha escluso a causa delle numerose attività extra moenia di quest’ultima, non svolte nei confronti degli enti pubblici partecipanti e compresi nel territorio dell’Autorità d’ambito ATO 2 Ancona, ma a favore di altre autorità amministrative o in regime di libero mercato, sia direttamente che attraverso partecipazioni in altre società .
Si deduce in contrario, in primo luogo, che l’unica verifica da svolgere è quella sul rispetto del requisito del limite minimo dell’80% di fatturato da attività in house, da svolgere attraverso l’esame dello statuto, ai sensi dell’art. 16, comma 3, del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175), e che nel caso di specie lo statuto della Mu. si conforma a questo limite (così in particolare nell’appello dell’Autorità d’ambito).
Si assume inoltre che l’unico fatturato da considerare a questo scopo è quello correlato ai “costi sostenuti dalla persona giuridica” della cui natura di ente in house si discute, ai sensi dell’art. 5, comma 7, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e che è per contro scorretto includervi il fatturato delle società partecipate, poiché rispetto al medesimo ente in house partecipante quest’ultimo viene contabilizzato nel conto economico tra i proventi finanziari. Viene inoltre evidenziato che l’Assemblea d’Ambito ha in effetto svolto un’istruttoria approfondita sul punto, conclusasi con esito positivo.
Si deduce sotto un distinto profilo che le partecipazioni societarie della Mu. fanno “tutte” riferimento a “società di distribuzione del gas”, e cioè ad un servizio “di interesse generale”, coerente ai sensi degli artt. 4 e 5 del t.u. di cui al citato d.lgs. n. 175 del 2016 con le finalità istituzionali della società pubblica in questione (appelli An. e Mu.).
27. Al medesimo riguardo, e sotto un distinto profilo, si contesta che Mu. sia in posizione di controllo ex art. 2359 cod. civ. nei confronti della società Ed. s.r.l. (di cui detiene il 55% del capitale sociale), a sua volta partecipante nelle società operative nel settore della distribuzione del gas (Ed. Re. e Ga. s.r.l.), e che quest’ultima sia una società mista pubblico-privata. In relazione al primo profilo si evidenzia che in base ad un patto di sindacato con l’unico altro socio, Es. s.p.a., i poteri di gestione di Ed. sono attribuiti ai due soci in via paritetica “con la conseguente insussistenza di una posizione di controllo o influenza dominante ai sensi dell’art. 2359 cc rispetto ad Ed. Re. e Ga.” (appello Mu. e Ec. Co.). Per quanto concerne il secondo profilo si deduce che Es. è a sua volta società a capitale interamente pubblico. Inoltre si sostiene che Ed. Re. e Ga. costituisce un mero veicolo attraverso il quale la società Mu. presta ai propri soci pubblici il servizio di distribuzione del gas, come si evince dalla stessa base partecipativa dei due enti societari.
28. Viene poi ricordato l’attuale favor normativo per l’istituto dell’in house providing, evincibile dal riconoscimento di un ambito di operatività di tali enti nei confronti di soggetti terzi rispetto agli enti pubblici affidanti (art. 16, comma 3-bis, d.lgs. n. 175 del 2016), da cui si dovrebbe ulteriormente desumere che è legittimo per tali soggetti svolgere “qualsiasi attività imprenditoriale volta al perseguimento di fine di lucro” (appelli Mu. e Ec. Co.).
29. Tutto ciò premesso le questioni poste dagli appelli principali, concernenti le due società partecipanti al capitale della costituenda società consortile affidataria in house del servizio, sono fondate solo con riguardo alla Ec. Co..
30. Il Tribunale non ha infatti considerato che il controllo ana richiesto per configurare l’in house providing si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia (cfr. ex multis: Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant SA). In questa prospettiva occorreva allora verificare se sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo strumento partecipativo emesso da Ec. Co. e sottoscritto da As. a quest’ultima fosse stato attribuito un potere di controllo nella prima della portata di quello poc’anzi descritto.
31. Non risulta pertanto conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza europea, recepiti da quella interna, fare conseguire il trasferimento di tale potere di controllo sulla sola base dei diritti amministrativi originariamente connessi allo strumento partecipativo. Questi infatti consistono nella nomina del direttore del ramo d’azienda per il servizio di gestione dei rifiuti conferito da As. in sede di sottoscrizione del titolo e nell’obbligo per l’emittente Ec. Co. di sottoscrivere con quest’ultima un contratto di rete “per la distribuzione sul territorio dell’attività di igiene urbana”. Non vi è pertanto prova – che sarebbe stato onere della Ma. Mu. offrire – che la nomina di una figura di rilievo prettamente operativo quale il direttore generale di un ramo d’azienda e, in aggiunta a ciò, la stipula di un contratto avente ad oggetto le modalità di gestione del servizio, abbiano attribuito alla As. una posizione di dominio in Ec. Co. nei termini poc’anzi descritti.
32. Tanto meno questa prova può ricavarsi dal diritto riconosciuto dall’art. 2376 cod. civ. ai possessori di “strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi” di approvazione delle delibere dell’assemblea della società emittente “che pregiudicano i diritti” in questione. Si tratta infatti di un potere di condizionamento della gestione strettamente funzionale al mantenimento dei diritti amministrativi originariamente connessi allo strumento partecipativo, che dunque non esorbita dai limiti oggettivi di questi ultimi.
33. La possibilità per As. di esercitare su Ec. Co. un controllo ana a quello svolto sui propri servizi deve escludersi anche alla luce delle modifiche nei rapporti tra queste due società intervenute nel corso del giudizio di primo grado.
Più precisamente, allorché la Ec. Co. ha aumentato il proprio capitale sociale, in ragione dell’esigenza di parificare (al 25% ciascuno) la quota di partecipazione del Comune di (omissis), rispetto a quella dei soci pubblici “storici”, Comuni di (omissis), (omissis), la As. ha provveduto alla relativa liberazione, mediante versamento in denaro; contestualmente lo strumento partecipativo dalla stessa As. in precedenza sottoscritto è stato modificato, con la soppressione dei diritti amministrativi ad esso inerenti e si è previsto che quest’ultima in tale qualità non ha alcun diritto patrimoniale, se non quello al rimborso dell’apporto in denaro al momento della liquidazione della società (verbale di assemblea straordinaria in data 10 novembre 2017). A margine di questa operazione le due società hanno stipulato una lettera di intenti per l’affitto da As. a Ec. Co. del medesimo ramo d’azienda, in vista dell’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti a quest’ultima da parte dell’Assemblea d’ambito ATO 2 Ancona.
34. Contrariamente a quanto ritenuto al riguardo dal Tribunale le modifiche in questione, orientate nel senso di accentuare la natura finanziaria dello strumento di partecipazione al capitale, non hanno avuto l’effetto e lo scopo di sanare un’illegittimità originaria, ma di confermare vieppiù il ruolo operativo di As. in Ec. Co., scevra da alcuna influenza dominante.
Nelle premesse della lettera di intenti si specifica appunto che quest’ultima si è rivolta alla prima “per dotarsi di una struttura operativa” necessaria per esercitare il servizio di gestione dei rifiuti affidato dalla dall’Autorità d’ambito ATO 2 – Ancona con la delibera n. 20 del 27 luglio 2017; ciò – come in particolare sottolinea l’Assemblea d’ambito nel proprio appello – in un momento in cui la società in house affidataria del servizio doveva ancora essere costituita e al quale evento la delibera impugnata nel presente giudizio aveva espressamente condizionato l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti.
35. Vi è dunque un elemento comune nelle operazioni realizzate da Ec. Co. prima e nel corso del presente giudizio, dato dal fatto che tale società ha in realtà utilizzato strumenti di stampo civilistico legittimi per dotarsi dei mezzi aziendali necessari per svolgere il servizio che dovrà essere svolto dalla costituenda società consortile individuata con la delibera impugnata nel presente giudizio. In un simile contesto non risulta dunque applicabile l’orientamento giurisprudenziale tradizionale a mente del quale le condizioni di legittimità dell’affidamento in house devono essere valutate al momento in cui lo stesso è disposto, senza che abbiano rilievo modifiche intervenute successivamente (orientamento da ultimo ribadito da questa Sezione, con sentenza del 30 aprile 2018, n. 2599).
Va peraltro precisato che l’indirizzo ora richiamato è suscettibile di essere adattato alla peculiarità della fattispecie controversa, in cui il soggetto che dovrà svolgere il servizio non risulta ancora costituito al momento dell’affidamento e che in particolare modifiche nella struttura organizzativa delle partecipate di “primo livello” Ec. Co. e Mu. nell’ambito dell’in house providing “a cascata” previsto nella delibera impugnata devono ritenersi consentite fino al momento in cui si dovrà verificare il rispetto della condizione cui la delibera medesima subordina l’affidamento a favore della società consortile, partecipata di “secondo livello”, e cioè la costituzione di quest’ultima.
36. Per le considerazioni sinora espresse non ha pertanto rilievo, in senso opposto, la supposta aleatorietà della lettera di intenti, ritenuta invece dal giudice di primo grado. Deve peraltro escludersi che possa ravvisarsi un simile carattere sulla base dell’obbligo ivi previsto di non instaurare trattative con terzi fino al perfezionamento dell’accordo e della clausola di determinazione del corrispettivo per l’affitto sulla base delle tariffe per la gestione del servizio fissate dall’Autorità d’ambito. Le clausole in questione, non insolite o sconosciute alla prassi, non possono infatti essere ritenute tali da denotare una volontà di eludere le censure di legittimità proposte nel presente contenzioso da Ma. Mu..
37. Con riguardo alla Mu. le conclusioni sono invece opposte.
Deve innanzitutto premettersi che quest’ultima risulta al vertice di un consolidamento societario al cui interno si collocano: “la società controllata Ed. S.r.l. e le società da questa controllate, quali: la società controllata Ed. Re. Ga. S.r.l., le società collegate, SI. So. In. Ga. S.p.a. ed AE. Fa. S.r.l., e la società partecipata Es. En. S.r.l.”. Così si esprime la relazione del collegio sindacale al bilancio d’esercizio 2016 della Mu..
38. Tutte le censure sollevate al riguardo dalle parti resistenti odierne appellanti principali si infrangono contro il dato fornito dalla stessa società su cui si controverte. In particolare si rivela vano lo sforzo di argomentare in senso contrario sulla base dei patti parasociali di voto congiunto intercorsi con l’altra società controllante la Ed., e cioè la Es. s.r.l., malgrado la minore quota di capitale sociale nella prima detenuta da quest’ultima, ovvero il 45%, contro il 55% in possesso della Mu..
Ancora una volta la smentita si ricava dalla citata relazione del collegio sindacale, laddove si fa espressa menzione di tale circostanza, al solo fine peraltro di rendere noto il diverso criterio di consolidamento di Ed. all’interno del gruppo (e cioè con il metodo del patrimonio netto in luogo di quello consolidamento proporzionale, adottato prima dei patti di sindacato di voto sopraggiunti).
Al medesimo riguardo, va richiamato il paragrafo della relazione sulla gestione degli amministratori intitolato “Analisi dei principali eventi gestionali” (§ 2), in cui si fa menzione del trasferimento della partecipazione in altra società del gruppo, Pr., “da Ed. in Es. En.”, e si specifica che questa scelta è da considerarsi “strategica”, rispetto agli obiettivi del management di Mu. di “accrescimento del valore del capitale investito con una tendenziale progressiva crescita della quota di mercato nel nuovo contesto”.
39. Gli assunti delle medesime parti resistenti conducono peraltro all’aporia per cui in caso di società a controllo congiunto paritario non vi è alcun controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile, senza considerare che il potere di veto insito nel diritto di voto paritario è esso stesso una forma di controllo, sufficiente ad integrare l’ipotesi dell'”influenza dominante nell’assemblea ordinaria” prevista nel n. 2) della disposizione ora richiamata.
40. Definito quindi il gruppo economico facente capo a Mu., occorre dirimere la questione se per stabilire il rispetto del limite dell’80% da attività nei confronti dei soci pubblici partecipanti nell’ente in house, ai sensi degli artt. 5, commi 6, lett. c), e 7, del codice dei contratti pubblici, e 16, comma 3, d.lgs. n. 175 del 2016, deve essere computato il solo fatturato di quest’ultimo e non anche quelli delle società dallo stesso controllate. La tesi si fonda sulla diversa voce contabile prevista nello schema di conto economico civilistico ai sensi dell’art. 2425 cod. civ. per gli uni: “ricavi delle vendite e delle prestazioni” (parte A – valore della produzione; n. 1); rispetto agli altri: “proventi da partecipazioni” (parte C – proventi e oneri finanziari; n. 15).
41. Nella misura in cui attribuisce rilievo determinante ad un elemento formale quale quello ricavabile dallo schema di conto economico l’assunto non può essere seguito. Con esso si svaluta l’approccio funzionale dell’istituto dell’in house providing, cui è informata l’elaborazione dell’istituto sin dalla sentenza Teckal della Corte di giustizia dell’Unione europea del 18 novembre 1999 (C-107/98), ed in forza del quale occorre verificare la reale sostanza dei fenomeni, al di là delle forme utilizzate, per cui anche una società con personalità giuridica distinta dall’ente pubblico detentore del relativo capitale sociale può essere considerata un’articolazione organizzativa di quest’ultimo, al pari di quelli tradizionali di stampo burocratico, se soggetta ad un potere di influenza dominante dello stesso ente pubblico e se operante esclusivamente (ora con il correttivo di un 20% a favore di terzi) nei confronti del medesimo. In tale prospettiva vanno pertanto considerati tutti i settori in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo ai sensi del più volte citato art. 2359 cod. civ., per cui con specifico riguardo al requisito dell’attività prevalente va considerato il fatturato a livello consolidato e non già quello prodotto dalla sola capogruppo.
42. Per considerazioni analoghe va disatteso l’assunto dell’Assemblea d’ambito secondo cui la verifica in ordine al rispetto del requisito dell’attività prevalente in questione deve essere circoscritta alle previsioni statutarie, come prevede l’art. 16, comma 3, del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. n. 175 del 2016. La disposizione ora richiamata – così formulata “Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci” – ha lo scopo di assicurare che nel momento genetico della costituzione della società in house vi sia una regola interna in grado di conformarne l’operatività ai principi generali per essa valevoli. La medesima disposizione non impedisce tuttavia che questa verifica avvenga, in senso dinamico, nel corso dell’operatività dell’ente societario in house e che nello specifico questa sia svolta dal giudice amministrativo, allorché venga contestato da terzi a ciò legittimati il rispetto del sovraordinato ed in ogni caso inderogabile limite di legge dell’80%, sancito in particolare dall’art. 5, commi 6, lett. c), e 7, del codice dei contratti pubblici, parimenti sopra menzionato. Ciò è appunto il caso di specie, in cui la Ma. Mu. ha contestato il requisito dell’attività prevalente nei confronti della Mu., a causa della pluralità di partecipazioni, in via diretta e indiretta, in società operative in altri settori economici.
43. Le parti resistenti errano inoltre nell’inferire dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionate la regola secondo cui il fatturato da considerare è esclusivamente quello della società in house e non anche quello delle società da quest’ultima controllate.
La tesi si fonda sul fatto che tali disposizioni di legge, ed in particolare il comma 7 dell’art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che ai fini del rispetto del limite dell’80% (rectius: oltre l’80%) occorre avere riguardo al “fatturato totale medio” o “una idonea misura alternativa basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica”, nei tre anni precedenti l’affidamento del servizio. Sennonché l’ipotesi prefigurata dal legislatore è da riferire a quella tipica della singola società inhouse priva di ulteriori partecipazioni in altre società . Essa va pertanto coordinata con le regole sul controllo societario e sulle implicazioni da essa derivanti ai fini della verifica in ordine ai presupposti dell’in house providing.
44. L’assunto peraltro è smentito dal fatto che la norma è formulata in termini di parziale tassatività . Infatti, oltre al riferimento “fatturato totale medio”, che in sé non esclude sul piano letterale che possa a tal fine essere computato anche quello prodotto da tutte le società del gruppo facente capo all’ente in house, è prevista l’ipotesi della “idonea misura alternativa basata sull’attività “, da riferire a settori in cui quest’ultimo opera, non esclusi quelli di competenza delle società del gruppo, ed in via esemplificativa menziona a tale riguardo i “costi sostenuti dalla persona giuridica”, nei quali sono annoverabili anche quelli di sottoscrizione del capitale delle società controllate ex art. 2359 cod. civ. e come tali rientranti nell’unitario gruppo economico.
45. Dalle premesse finora svolte discende la conclusione che la Mu. non rispetta il requisito dell’attività prevalente.
Infatti, a fronte di un fatturato nell’esercizio 2016 di Euro 69.612.969 realizzato da quest’ultima, risulta soverchiante quello a livello consolidato, e cioè del gruppo facente capo alla medesima società . Come risulta dai bilanci prodotti nel giudizio di primo grado, la sola Es. En. ha infatti realizzato ricavi per Euro 541.559.068, cui vanno aggiunti gli Euro 25.739.639 di fatturato prodotto da Ed. Re. Ga. e gli Euro 4.574.777 di AE. Fa. (il dato è in questo caso riferito al 2015, comunque compreso nel triennio precedente all’affidamento in contestazione nel presente giudizio; non si hanno invece dati relativi alla SI. So. In. Ga.).
46. Dai medesimi bilanci risulta che le società del gruppo operano in settori economici diversi da quelli in cui è attiva la Mu., ovvero la gestione del servizio idrico integrato.
In particolare, Es. En. opera nella vendita del gas naturale; Ed. Re. Ga. è attiva nel segmento della medesima filiera relativo alla distribuzione e della gestione dei relativi impianti e delle reti, e così anche AE. Fa..
I settori di operatività in questione costituiscono attività liberalizzate, svolte direttamente nei confronti dell’utenza, con l’unica particolarità che il segmento relativo alla distribuzione del gas, consistente nel trasporto del gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna agli utenti del servizio, comprensivo delle attività di commercializzazione, allacciamento, misurazione e controllo dell’erogazione, è qualificabile anche come attività di servizio pubblico, esercitata in regime di concessione amministrativa (cfr. il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144; ed in particolare gli artt. 14 – 16). Nel complesso le società in questione operano nei confronti di centinaia di migliaia di clienti finali (390 mila circa Es. En.; 146 mila circa Ed. Re. Ga.), in aree territoriali solo parzialmente coincidenti con quello dell’Ambito territoriale 2 – Ancona relativo alla gestione dei rifiuti (Es. En. è in particolare attiva principalmente in Toscana).
Sotto questo profilo, per effetto dell’esercizio delle attività economiche e la vocazione imprenditoriale così esibita deve ritenersi venuto meno quel rapporto di strumentalità rispetto ai bisogni delle amministrazioni comunali titolati del capitale della società in house che connota il fenomeno in esame e giustifica la deroga agli obblighi di evidenza pubblica.
47. Il rilievo ora svolto consente di superare l’ultimo argomento addotto dalle appellanti principali a sostegno della partecipazione della Mu. nella forma di in house providing “a cascata” che l’Assemblea dell’ATO 2 – Ancona ha prefigurato per il servizio di gestione dei rifiuti a favore dei Comuni situati nella propria circoscrizione territoriale, consistente nel preteso favor legislativo per l’estensione degli ambiti di operatività delle società in house a soggetti terzi rispetto agli enti pubblici affidanti, ricavato dall’art. 16, comma 3-bis, del testo unico sulle società pubbliche, a tenore del quale “la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3”, ovvero di oltre l’80% di fatturato realizzato nello svolgimento dei compiti affidati dagli enti pubblici partecipanti, è consentita a condizione che la stessa produzione “permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società “.
48. In contrario va innanzitutto evidenziato che, lungi dal costituire espressione di un favore del legislatore per una supposta vocazione commerciale della società in house, il vincolo funzionale così previsto dal comma 3-bis in esame costituisce un ulteriore limite al ricorso all’istituto dell’in house providing rispetto ai presupposti per esso a livello sovranazionale (cfr. i pareri resi da questo Consiglio di Stato sullo schema di testo unico sulle società partecipate e sul relativo correttivo di cui al decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 100: pareri della commissione speciale in data 21 aprile 2016, n. 968; § 14.4; e in data 14 marzo 2017, n. 638; § 3, sub “articolo 16″).
Quindi, posta tale condizione ulteriore, non risulta in alcun modo che la rete di partecipazioni complessivamente detenute da Mu. e da questa consolidate nell’ambito di un unitario gruppo sia nel complesso finalizzata ad ottenere economie di scala o recuperi di efficienza nel proprio settore di operatività, consistente nello svolgimento del servizio idrico integrato.
49. Elementi in questo senso non emergono in particolare dal bilancio al 2016 della società in questione. Al contrario, nel sopra citato paragrafo della relazione sulla gestione degli amministratori relativo all'”Analisi dei principali eventi gestionali” dopo avere ricordato che nell’esercizio appena chiuso “la Mu. si è occupata prevalentemente della gestione del servizio idrico integrato”, l’organo amministrativo segnala il parimenti sopra richiamato trasferimento tra società del gruppo della partecipazione in Pr., riconducibile al “progetto energetico” intrapreso dalla medesima Mu. ed ai fini di incrementare la “redditività dell’investimento con effetti economici e finanziari nel breve periodo”; quindi passa ad accennare all’ulteriore progetto di “studio di fattibilità del progetto ambientale”, finalizzato “ad assumere anche la gestione dei rifiuti in un’ottica provinciale” e nell’ambito del quale si è già dato luogo ad una “modifica dello statuto societario, al fine di ampliare l’oggetto sociale ed avere i requisiti necessari ai fini dell’affidamento in house providing del Servizio di Igiene Ambientale di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani”.
Da ciò si desume pertanto che la strategia imprenditoriale del gruppo facente capo a Mu. consiste nell’espandere la propria attività in mercati contendibili ulteriori a quello tradizionale ed in particolare dapprima in quello dei servizi energetici, con il fine di ritorno economico sull’investimento sostenuto, anziché di quello di ottenere le economie di costi prefigurate dal sopra esaminato art. 16, comma 3-bis, d.lgs. n. 175 del 2016, e quindi nel settore dei servizi ambientali, su cui si controverte nel presente giudizio.
50. La presente fattispecie non può invece essere assimilata al caso deciso da questa Sezione con la sopra citata sentenza in data 30 aprile 2018, n. 2599. Nel precedente in questione si è infatti reputato legittimo l’affidamento in house a favore di una società a integrale partecipazione pubblica che per statuto era deputata ad esercitare il servizio di gestione dei rifiuti per conto dei Comuni soci ed affidatari e che oltre alla remunerazione ricavata per lo svolgimento dell’attività principale ricavava una quota minoritaria di fatturato dall’affidamento a terzi della gestione di una discarica e di un impianto ivi esistente per il recupero dei rifiuti e la produzione di biogas. A fronte di questa situazione, sulla base della giurisprudenza europea – si è in particolare richiamata la sentenza della Corte di giustizia dell’11 maggio 2006, C-340/04 (Carbotermo e Consorzio Al.), la Sezione ha ritenuto che la società affidataria non per questo fosse carente dei requisiti tipici dell’in house providing. Ciò in considerazione del fatto che anche queste attività produttive di utili erano comunque strumentali al servizio di gestione dei rifiuti e dunque agli interessi degli enti pubblici soci (ed infatti, la sentenza della Corte di Giustizia ora menzionata afferma che sono da considerare attività in house “tutte quelle” che l’ente affidatario “realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni” (§ 66 della sentenza); e che non assume per contro rilevanza accertare “chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendo trattarsi sia dell’ente controllante sia di terzi utenti di prestazioni fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto ente” (§ 67).
Diverso è invece il caso, qui ricorrente, in cui una società partecipata sia posta al vertice di un gruppo societario operante in diversi settori economici non verticalmente integrati tra loro, quali il servizio idrico da un lato, svolto dalla Mu. e i servizi di distribuzione e vendita al dettaglio del gas e dell’energia elettrica dall’altro lato, dal cui contemporaneo svolgimento non appaiono ricavabili economie di scala e contenimento dei costi di produzione.
51. Alla stregua delle considerazioni sinora svolte deve dunque essere confermato l’avviso del Tribunale secondo cui nell’in house a cascata congegnato dall’ATO 2 – Ancona in realtà il livello intermedio risulta carente dei requisiti per esso previsti, sia pure con riguardo alla sola Mu. e non anche alla Ec. Co., per cui la delibera n. 20 del 27 luglio 2017 impugnata risulta effettivamente inficiata dai vizi di carenza dei presupposti e istruttoria mancante in ordine a tali determinanti profili sostanziali.
52. La medesima delibera non è invece illegittima nella parte relativa al comitato direttivo della costituenda società affidataria del servizio (previsto dall’art. 2 del regolamento della costituenda società consortile approvato con la delibera impugnata nel presente giudizio), come invece ritenuto dal giudice di primo grado, per cui anche sotto questo aspetto gli appelli principali delle parti resistenti devono essere accolti.
Il fatto che questo organo sia espressivo delle società Ec. Co. e Mu., anziché degli enti locali della Provincia di Ancona partecipanti in quest’ultima, come statuito dal Tribunale, non costituisce infatti motivo sufficiente per ritenere illegittimo l’organo in questione. Si tratta infatti di un organo con funzioni puramente consultive e di proposta, e dunque privo di poteri decisionali relativi alla definizione degli indirizzi strategici e il compimento dei più importanti atti di gestione della società . Tali poteri fanno invece capo all’assemblea dei soci pubblici per cui occorre avere riguardo a quest’ultima, ma sul punto non vi sono censure da parte della Ma. Mu..
53. Va ancora dato atto che con gli appelli principali è censurato il capo della sentenza di primo grado in cui l’affidamento in house è stato ritenuto illegittimo per il mancato accantonamento nei bilanci dei Comuni delle risorse necessarie a sottoscrivere il capitale società della costituenda affidataria, ai sensi del sopra citato art. 3-bis, comma 1-bis, d.l. n. 138 del 2011.
Sennonché anche sotto tale aspetto la pronuncia appellata deve essere riformata, dal momento che il capitale sociale della costituenda società consortile dovrà essere sottoscritto dalle società Ec. Co. e Mu., direttamente partecipanti al capitale della prima, e non invece dalle amministrazioni comunali partecipanti in queste ultime. A questo riguardo è sufficiente richiamare il passaggio motivazionale della delibera di affidamento impugnata in cui si precisa che “il modello proposto per la gestione del servizio di igiene urbana per il bacino prevede l’affidamento in house ad una NewCo c.d. di “terzo livello” in quanto la stessa non sarà partecipata direttamente dai Comuni interessati, bensì indirettamente attraverso le due società candidate, interamente possedute dai Comuni del bacino, i quali eserciteranno dunque il controllo sulla detta NewCo in maniera indiretta” (pag. 7 della delibera impugnata).
54. Si può dunque procedere all’esame dell’appello principale dell’originaria ricorrente Ma. Mu., la quale in tale ripropone le seguenti censure:
– mancata adozione del piano d’ambito, necessario ai sensi degli artt. 3-bis d.l. n. 138 del 2011 e 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, affinché prima dell’affidamento del servizio siano definiti gli obiettivi da perseguire, in conformità alla pianificazione di settore regionale e, pertanto, il modello gestionale e organizzativo a tal fine maggiormente idoneo, sulla cui base individuare poi l’affidatario in house;
– inattendibilità del piano economico – finanziario asseverato, presentato dalle società partecipanti nella costituenda società consortile rispetto all’incremento dei costi di gestione per il servizio, in assenza di prospettive di incremento di ricavi da tariffa per la raccolta dei rifiuti, a causa dai vincoli derivanti dagli indirizzi formulati dall’Assemblea d’ambito (nella delibera n. 7 del 27 aprile 2016);
55. La prima censura non è fondata.
56. Non è infatti ravvisabile alcuna illegittimità per il fatto che l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti sia stato disposto in assenza del piano d’ambito.
A questo riguardo, come risulta dalla delibera impugnata, a fronte della mancanza del documento strategico l’Assemblea d’ambito resistente ha ritenuto “necessario condizionare l’integrale affidamento del servizio”, oltre che alla costituzione della società consortile, anche al fatto che quest’ultima “si uniformi alle prescrizioni del piano d’ambito che sarà adottato secondo quando definito nell’Appendice II – Linee Guida per la Redazione dei Piani d’Ambito, del Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti (PRGR), approvato con la D.A.C.R. n. 128/2015”, ed inoltre “non accetti le modifiche da apportare al contratto di servizio allegato alla presente deliberazione per formarne parte integrante, per adeguarlo allo schema tipo che sarà definito dalla Regione Marche” (così a pag. 10; cfr. anche i punti 10.1 e 10.2 del dispositivo del provvedimento). Allo stesso scopo, nella delibera si pone una clausola risolutiva del contratto legata al mancato avveramento delle condizioni così poste.
Va ancora rilevato sul punto che nella delibera si dà atto che la giunta regionale “ha comunicato il Provvedimento di verifica della Congruità del Documento Preliminare al Piano di Ambito di Gestione dei rifiuti dell’ATO 2”, e che è in corso di approvazione presso la stessa Regione Marche lo schema di contratto di servizio (pag. 11). In ragione di tali circostanze l’Assemblea ha dunque statuito che nelle more la gestione del servizio “avverrà in base alla prescrizioni impartite dalla assemblea dell’ATA e sulla base delle quali il candidato ha predisposto il Piano economico finanziario e precisamente: a.Il modello di gestione della raccolta rifiuti dovrà essere quello attualmente adottato da ogni Comune; b.la gestione di raccolta rifiuti non dovrà comportare alcun innalzamento tariffario rispetto alla TARI attualmente applicata; – il contratto di servizio allegato al presente atto prevede che la gestione avverrà sulla base delle condizioni dei rapporti attualmente vigenti ed obbliga la società all’esecuzione del servizio sulla base delle assunzioni e previsioni di cui sopra e rappresentate nel Piano Economico Finanziario per la gestione del servizio di spazzamento raccolta e trasporto rifiuti nel territorio dell’ATA” (pagg. 11 e 12 della delibera).
57. Sulla base delle descritte circostanze l’affidamento non può dunque essere ritenuto legittimo. Esso è stato infatti disposto sulla base di un documento programmatico preliminare e di indirizzi di gestione appositamente formulati dall’Autorità affidante, con ulteriore previsione di adeguamento delle condizioni di svolgimento del servizio in relazione alle eventuali modifiche derivanti dall’approvazione definitiva del piano d’ambito e dello schema di contratto di servizio, posta quale condizione risolutiva rispetto all’ulteriore prosecuzione dell’affidamento.
L’elemento accessorio da ultimo menzionato consente dunque di ritenere che rispetto, pur a fronte di una volontà definitivamente manifestata dall’Assemblea d’ambito di affidare il servizio secondo lo schema dell’in house providing, alcuni aspetti di quest’ultimo rimangono tuttavia ancora da definire e se ne rimette la compiuta definizione ad eventi successivi, con effetto condizionante sulla stessa decisione di affidamento. A fronte di una simile situazione se è vero – come in precedenza affermato – che vi è un interesse attuale dell’operatore del settore che invochi il rispetto degli obblighi di evidenza pubblica ad agire in giudizio, è del pari vero che vi sono ulteriori profili della scelta amministrativa la cui legittimità dovrà essere accertata se e quando tali condizioni si saranno avverate.
58. Sono per contro fondate le censure relative al piano economico-finanziario.
Ancorché il documento in questione sia asseverato in conformità a quanto previsto dal più volte citato art. 3-bis, comma 1-bis, d.l. n. 138 del 2011, il giudizio ivi espresso si fonda su assunzioni economiche contraddistinte da inflazione e aumento della popolazione servita invariate per tutta la durata del contratto (fino al 2030), e del pari a volumi di raccolta di rifiuti e Comuni interessati invariati. In ragione di ciò il soggetto asseveratore esprime una cautela nel formulare il proprio giudizio sulla sostenibilità economica del piano ed in particolare segnala le “incertezze” legate alla “rischiosità connessa al fatto che eventi preventivati ed azioni dai quali traggono origine (i dati esposti nel piano; n. d.e.) possano non verificarsi, ovvero, possano verificarsi in misura diversa da quella prospettata, mentre potrebbero verificarsi eventi ed azioni non prevedibili…”, con la conseguenza che “gli scostamenti tra valori consuntivi e valori preventivati nel Piano potrebbero essere significativi”. In sostanza, da quanto si evince da questa asseverazione qualsiasi pur minima modifica nelle condizioni economiche iniziali ipotizzate nel piano potrebbe rendere non sostenibile per il gestore unico a livello di ambito il servizio; del pari non sono considerati fattori di miglioramento della qualità del servizio, sempre possibili nel corso di una durata dello stesso considerevole (fino al 2030), e, inoltre, si suppone che le tariffe nei confronti dell’utenza rimangano costanti per tutto questo arco di tempo, come pure ipotizzato dall’Autorità d’ambito (nella delibera assembleare n. 7 del 27 aprile 2016), senza considerare prudenzialmente la mutevolezza dei fabbisogni di ciascuna amministrazione locale.
59. Come poi evidenzia al riguardo l’originaria ricorrente, non risultano considerati i possibili incrementi di costo ricavabili dalle previsioni contenute nel documento preliminare al piano d’ambito, legati alla dinamica dei costi del personale correlata alla contrattazione collettiva, all’evoluzione del sistema di raccolta da stradale a domiciliare integrale su tutto il territorio dell’ATO 2, e all’evoluzione impiantistica per quanto riguarda il trattamento meccanico – biologico dei rifiuti ed ai connessi costi di trasporto; tutte circostanze potenzialmente in grado di arrecare modifiche sostanziali alle grandezze economiche previste nel piano e rispetto alle quali non si riscontra una sicura sostenibilità del progetto di affidamento unitario alla costituenda società consortile.
60. In conclusione gli appelli principali sia delle parti resistenti che dell’originaria ricorrente Ma. Mu. devono essere accolti nei termini sopra esplicitati. L’annullamento della delibera di affidamento in house del servizio deve dunque essere confermato, sia pure per ragioni in parte diverse da quelle espresse dal Tribunale.
L’eccezionale complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado, con diversa motivazione.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere

Avv. Renato D’Isa