Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 20 marzo 2019, n. 1845.

La massima estrapolata:

L’affidamento dei servizi di intercettazione rientra nell’ambito dei contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, potendo quindi essere ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162 del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui comma 4 prevede che l’affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza.

Sentenza 20 marzo 2019, n. 1845

Data udienza 7 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 535 del 2019, proposto da
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, nonché Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Busto Arsizio in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via (…), sono elettivamente domiciliati;
contro
Area s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Pr., An. Ge., Gi. Co. e Fa. Am., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Prima n. 02289/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Area s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Ge., Pr., Co. ed Am., nonché l’avvocato dello Stato Ve.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando emesso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio n. 144 del
27 settembre 2017 veniva richiesta alle ditte che intendessero accreditarsi per la fornitura del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali, una serie di informazioni sulla capacità economico-finanziaria, sulla regolarità della posizione fiscale e contributiva e sull’assenza di pregiudizi penali.
In particolare, il punto 12 del bando richiedeva informazioni, poi limitate all’ultimo biennio, su “Le condanne definitive e le sentenze di applicazione pena definitive, i precedenti penali e i procedimenti penali (conosciuti) in corso a carico degli esponenti (amministratori, direttori generali e sindaci e soci, o di persone che abbiano nel biennio precedente ricoperto tali cariche)”.
Il punto 13 richiedeva altresì “l’indicazione se la società abbia ricevuto informazioni di garanzia per la responsabilità amministrativa derivante da reato degli enti o società ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001”.
Nell’aderire alla richiesta con comunicazione dell’11 ottobre 2017, la società Area s.p.a. dichiarava che “L’unico socio della società A+Group, a sua volta socio di Area Spa, nonché Amministratore nel biennio precedente An. Fr. Fo. […] è a conoscenza di essere sottoposto a indagini nei procedimenti penali n. 12263 RGNR presso la Procura di Milano e n. n. 27001/12 RGNR che era originariamente presso la Procura della Repubblica di Milano e che abbiamo appreso essere stato recentemente trasferito per competenza presso la Procura della Repubblica di Busto Arsizio”.
All’esito dell’istruttoria, il CIT decideva di escludere dall’accreditamento la predetta società Area s.p.a., sul presupposto di dover scegliere le ditte da accreditare tra quelle che assicurino “il massimo grado di onorabilità, sicurezza e affidabilità “, laddove quest’ultima non avrebbe posseduto tali requisito, avendo la stessa “custodito in un proprio archivio riservato le tracce informatiche relative a una enorme quantità di conversazioni telefoniche/ambientali/telematiche per la cui intercettazione era stata incaricata da numerose AA.GG. e ciò in assenza di autorizzazione e quindi in violazione di legge; tanto che suoi esponenti risultano indagati per il corrispondente reato informatico. Mancano quindi i necessari requisiti di fiducia per affidarle dati di tale riservatezza”.
Tali circostanze emergevano dall’avviso di conclusione delle indagini emesso il 9 novembre 2017 a carico di Formenti Andrea Franco, all’epoca dei fatti amministratore delegato e socio unico della predetta Area s.p.a., per il reato di cui all’art. 615-ter Cod. pen., nonché a carico della stessa società quale responsabile degli illeciti amministrativi di cui agli artt. 5, lett. a), 21 e 24-bis del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231.
Avverso tale provvedimento la società Area s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, deducendo sotto diversi profili il vizio di violazione di legge ed eccesso di potere, nonché il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto sottesi all’esclusione, la carenza di motivazione ed il difetto di istruttoria.
Con successivi motivi aggiunti veniva inoltre impugnato il provvedimento di conferma dell’esclusione, adottato dall’amministrazione in data 10 gennaio 2018 all’esito di un’istanza in autotutela presentata dall’interessata.
Con sentenza 15 ottobre 2018, n. 2289, il giudice adito accoglieva il ricorso, sul presupposto che la pur ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nel valutare le garanzie di sicurezza e affidabilità dei partecipanti alle speciali gare di cui all’art. 162 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza”) dovesse comunque essere esercitata entro i limiti propri della discrezionalità tecnica.
Il provvedimento di esclusione si sarebbe infatti basato su una rappresentazione solo parziale dei fatti e scevra da valutazioni critiche degli stessi, limitandosi a formulare “una motivazione estremamente sintetica, che si sostanzia nella mera ripetizione del contenuto di un avviso di conclusione delle indagini”.
In particolare, la circostanza che la società avrebbe formato “un proprio archivio riservato”, conservandovi le tracce informatiche relative ad una enorme quantità di intercettazioni, non avrebbe in realtà trovato riscontro negli esiti della consulenza tecnica disposta dalla Procura della Repubblica di Busto Arsizio, dalla quale sarebbe invece emerso che i dati riservati erano stati sì rintracciati sui “client dei singoli operatori dell’ufficio help desk”, dovendosi per conto escludere che gli stessi fossero stati “anche riversati in una sorta di banca dati, al fine di un’eventuale e tutta da verificare gestione illecita successiva”.
Avverso tale decisione il Ministero della giustizia e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio interponevano appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione dell’art. 41 c.p.a.
2) Violazione degli artt. 162 ed 80 del codice degli appalti. Insussistenza del difetto di istruttoria e del vizio di motivazione.
Sotto ulteriore profilo, le appellanti denunciavano inoltre “Violazione dell’art. 112 c.p.c.Insussistenza della violazione del principio di trasparenza e del principio del contraddittorio”.
Costituitasi in giudizio, Area s.p.a. eccepiva l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
All’udienza del 7 marzo 2019, fissata per la trattazione in camera di consiglio dell’istanza cautelare, il Collegio rappresentava alle parti la possibilità di una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.
Ad un complessivo riscontro delle risultanze di causa, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del primo motivo di appello – attinente a questioni di carattere procedurale – per affrontare direttamente il merito della controversia, di cui al secondo motivo di gravame.
Con esso il Ministero contesta, in primo luogo, la ritenuta illegittimità del mancato accreditamento per essersi limitata l’amministrazione – come si legge nella sentenza appellata – “a riferire un fatto, come emergente dall’avviso di conclusione delle indagini”, senza aver al riguardo formulato “una autonoma valutazione critica del fatto stesso, sicché sembra ritenerlo in sé espressivo di una carenza di onorabilità “, il che “si traduce anche in una carenza motivazionale”.
Ciò in quanto il trattamento illecito dei dati raccolti con le intercettazioni, quale comportamento capace di compromettere la sicurezza del servizio, non sembra richiedere una particolare ostensione dell’apparato motivazionale, essendo sufficiente evidenziare gli elementi su cui si fonda l’esigenza prudenziale dell’amministrazione, che nella specie sono all’evidenza ricorrenti nel provvedimento impugnato.
Il motivo è fondato.
Va preliminarmente confermato che l’affidamento dei servizi di intercettazione rientra nell’ambito dei contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, potendo quindi essere ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162 del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui comma 4 prevede che “L’affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza”.
Caratteristica di tali contratti, che giustifica parziali deroghe alla disciplina dell’evidenza pubblica, è l’estrema delicatezza e sensibilità degli interessi ad essi sottesi, cui corrisponde l’imprescindibile necessità che la stazione appaltante si assicuri, prima di procedere all’affidamento del servizio, la piena affidabilità dell’impresa interessata.
La materia delle intercettazioni ambientali, infatti, vede coinvolti una pluralità di interessi di chiaro rilievo costituzionale, tra i quali l’azione necessaria e indipendente della magistratura; la tutela della dignità e della riservatezza di ogni persona; il diritto alla difesa; il diritto-dovere ad informare e ad essere informati.
Il che giustifica l’attribuzione all’amministrazione di una penetrante discrezionalità in ordine alla valutazione della sussistenza dei requisiti in capo al richiedente, al fine specifico di garantire la piena fiducia nel prestatore del servizio. Tale discrezionalità, dunque, non può limitarsi ad una verifica di carattere formale di quanto allegato dall’interessato, ben potendo la stazione appaltante valutare qualunque fatto idoneo ad incidere sul rapporto fiduciario.
Nel caso di specie risulta dagli atti che l’ex amministratore delegato – nonché socio unico – della società Area s.p.a. era stato sottoposto a procedimento penale per presunta costituzione di un archivio dati illegale, formato grazie ad accessi abusivi ai sistemi informatici di numerose Procure della Repubblica. Veniva inoltre contestato, come risulta anche dall’avviso di conclusione delle indagini, che gli operatori “effettuassero l’attivazione e la chiusura dei target di intercettazione, la visualizzazione di tutti i dati memorizzati nei server […], nonché la sincronizzazione e la conservazione degli stessi sui client degli operatori help desk”, circostanza dalla quale dovrebbe ragionevolmente desumersi – come evidenziato in modo convincente dall’appellante Ministero, che i dati fossero in realtà custoditi in un archivio diverso da quello del server a ciò deputato.
Analogamente è pertinente il rilievo che la sentenza impugnata non avrebbe tenuto in conto la circostanza dei numerosissimi accessi ritenuti abusivi ed a monte della conservazione dei dati sensibili, non trovando evidente riscontro il rilievo secondo cui gli operatori sarebbero intervenuti solo su richiesta degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria.
Tale presupposto risulta invece contraddetto dall’avviso di conclusione delle indagini, secondo cui l’amministratore della società “insieme al contributo dei suoi collaboratori addetti all’ufficio help desk di Area S.p.A., abusivamente si introduceva nei sistemi informatici e telematici di intercettazione delle Procure di seguito elencate e ivi si tratteneva compiendo le attività illecite sopra elencate”, precisando che ciò sarebbe avvenuto “senza l’autorizzazione di chi aveva il potere di escludere l’attività “.
Alla luce di questi rilievi deve convenirsi che le considerazioni esposte nella sentenza appellata, nel presupporre un’acritica e formale adesione dell’amministrazione alle ipotesi accusatorie della Procura della Repubblica competente, non tengono conto che queste ultime necessariamente si fondavano su precisi riscontri di fatto (i quali, dopo attenta valutazione giudiziale, hanno infine portato a disporre il rinvio a giudizio).
Quanto poi alla rilevanza degli atti delle indagini penali ai fini della valutazione – di competenza dell’amministrazione – dell’affidabilità dell’operatore economico, ritiene il Collegio che possa trovare applicazione anche alla fattispecie qui controversa il principio (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367) secondo cui non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.
L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali – ndr] rientrano: […]”) – che precede l’elencazione (Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299).
Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità . In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 3 aprile 2018, n. 2063; V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 4 dicembre 2017, n. 5704); d’altro canto “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità ” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità ” della valutazione stessa” (così Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Deve quindi concludersi che, in ordine alla particolare fattispecie controversa (ossia il mancato accreditamento ai fini della successiva partecipazione ad una procedura di appalto disciplinata dall’art. 162 del Codice dei contratti pubblici), le risultanze delle indagini penali assumono in ogni caso rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sono di per sé sufficienti a giustificarne l’esclusione. Ciò a maggior ragione vale per il caso in cui – come quello in esame – l’oggetto dell’imputazione penale attiene a violazioni specifiche degli obblighi cui è espressamente tenuto a conformarsi il prestatore dei servizi oggetto di affidamento, essendo in tal caso tenuta l’amministrazione, a tutela degli interessi di rango primario di cui si è in precedenza detto, a verificare con particolare scrupolo il presupposto dell’affidabilità sostanziale del detto operatore, il che si traduce, ad esempio, nell’onere di puntualmente motivare – alla luce dell’interesse pubblico – l’eventuale decisione di proseguire nel rapporto con quest’ultimo, nonostante le avverse risultanze emerse in sede di procedimento penale.
La tutela di tali fondamentali interessi, aventi rilevanza costituzionale, è rimessa in sede di gara al prudente apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovendo innanzitutto prevenire una loro possibile lesione, ben potrà esercitare i suoi poteri di esclusione dalla procedura in presenza già solo di oggettivi indici di pericolo, quali sicuramente possono individuarsi – nel caso concreto – nella gravità e significatività degli elementi emersi in sede di istruttoria penale, di cui si è in precedenza detto.
Deve pertanto concludersi che negli appalti secretati la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
La comunicazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio 29 novembre 2017 di non accreditamento della società Area s.p.a. appare quindi adeguatamente motivato, in relazione alle circostanze di fatto desumibili all’epoca dei fatti, né presenta profili di manifesta contraddittorietà o abnormità di giudizio tali da consentire – sotto altro profilo – un intervento demolitorio del giudice amministrativo.
Neppure può ritenersi che la contestazione del deficit di onorabilità dovesse essere accompagnata dall’instaurazione di un formale contraddittorio con l’operatore interessato, atteso che la procedura di cui all’art. 162 d.lgs. n. 50 del 2016, sia pure connotata da rilevanti profili di eccezionalità, va comunque ricondotta nell’ambito delle procedure concorsuali, che non richiedono l’apertura di un contraddittorio con l’interessato nel caso di esclusione, essendo sottratte all’applicazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 per espressa previsione della medesima disposizione.
Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono l’appello va accolto.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo, in riforma dell’appellata sentenza, il ricorso originariamente proposto da Area s.p.a.
Condanna quest’ultima al pagamento, in favore degli appellanti Ministero della giustizia e Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio, delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre Iva e Cpa se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

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