L’aerofotogrammetria costituisce un elemento proveniente da un terzo assolutamente inequivocabile della non edificazione dell’area alla data del volo

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 27 maggio 2019, n. 3432.

La massima estrapolata:

In materia di condono edilizio, l’aerofotogrammetria costituisce un elemento proveniente da un terzo assolutamente inequivocabile della non edificazione dell’area alla data del volo.

Sentenza 27 maggio 2019, n. 3432

Data udienza 28 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2995 del 2011, proposto dal signor
Ep. Lo., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…), e dalla società Ep. Lo. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pe. e Pa. Bo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Vi., con domicilio eletto presso lo studio Gr. e As. in Roma, corso (…);
nei confronti
Gi. s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8460 del 2018, proposto dalla società
Ep. Lo. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pe. e Pa. Bo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), Fallimento Gi. s.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 2995 del 2011:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede staccata di Brescia, sezione prima, n. 4681 del 29 novembre 2010, resa tra le parti, concernente un permesso di costruire in variante;
quanto al ricorso n. 8460 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede staccata di Brescia, sezione seconda, n. 309 del 12 marzo 2018, resa tra le parti, concernente un’ordinanza di demolizione.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione nel giudizio n. 2995 del 2011 del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per la parte appellante, l’avvocato Pa. Gi., su delega dell’avvocato Al. Pe. e, per il Comune appellato, l’avvocato An. Sa., su delega dell’avvocato Ma. Vi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 13 dicembre 2004 il signor Lo. Ep. presentava al Comune di (omissis) un’istanza per la definizione di un illecito edilizio relativo ad un manufatto abusivo (capannone) realizzato in tubolari e copertura in ondolux con destinazione artigianale.
1.1. Nelle more della definizione della pratica edilizia di sanatoria, il signor Ep. presentava anche una DIA il 1° marzo 2006 per la realizzazione di 8 box interrati da realizzare in parte al di sotto dell’immobile oggetto di sanatoria.
1.2. Il titolo in sanatoria è stato rilasciato il 21 marzo 2006 e i box sono stati realizzati dopo trenta giorni dalla presentazione della DIA.
1.3. Successivamente al rilascio della sanatoria, il signor Ep. presentava un’ulteriore DIA il 4 marzo 2008 per la demolizione e la ristrutturazione del fabbricato al fine di realizzare al suo posto un edificio residenziale articolato su tre bilocali ed un monolocale. Quanto richiesto con la DIA veniva poi trasfuso in una successiva richiesta di permesso di costruire, che veniva rilasciato dal Comune di (omissis) il 4 giugno 2008.
2. I titoli edilizi assentiti al signor Ep. sono stati tuttavia impugnati dinanzi al Tar per la Lombardia, sede staccata di Brescia, dalla società Gi. s.r.l., proprietaria di un immobile posto di fronte al fabbricato di cui è causa.
2.1. In particolare, la stessa società ha sostenuto l’illegittimità del permesso di costruire nella parte in cui consentiva la realizzazione di una fabbricato ad uso residenziale con aumento di volumetria ed elusione delle distanze previste. Quest’ultimo, secondo la Gi., sarebbe stato in realtà una nuova costruzione e non una ristrutturazione del precedente capannone, peraltro inesistente prima della domanda tesa ad ottenere il permesso di costruzione ed ancor prima dell’antecedente DIA.
3. Anche in conseguenza delle contestazioni della Gi., il Comune di (omissis), dopo aver accertato mediante un’aerofotogrammetria dell’8 novembre 2005 che il fabbricato oggetto di sanatoria era stato demolito prima del rilascio del titolo in sanatoria, con provvedimento n. 16 del 5 febbraio 2010 disponeva l’annullamento d’ufficio del condono edilizio e di tutti gli atti conseguenti (DIA relativa ai box, DIA di demolizione e ristrutturazione del fabbricato, permesso di costruire in variante), con contestuale ordine di demolizione dello stesso.
4. Contro quest’ultimo provvedimento il signor Ep. ha proposto ricorso al Tar di Brescia.
5. Il Tar, dopo aver riunito i due ricorsi della Gi. s.r.l. e del signor Ep., con la sentenza indicata in epigrafe (n. 4681/2010) ha dichiarato il primo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed ha accolto il secondo limitatamente alla invocata illegittimità dell’annullamento dei titoli abilitativi relativi ai box interrati in ragione dell’autonomia sostanziale degli stessi rispetto al fabbricato.
6. Con il ricorso in appello n. 2995/2011 il signor Lo. Ep. e la società Lo. Ep. s.r.l. hanno quindi impugnato la predetta sentenza nella parte in cui sono stati rigettati i motivi di ricorso relativi alle restanti parti del provvedimento in autotutela del Comune (annullamento del condono del 21 marzo 2006, della DIA relativa alla demolizione e ristrutturazione del fabbricato, del permesso di costruire del 4 giugno 2008).
7. Nelle more del giudizio di appello, il Comune di (omissis) ha emesso un’ulteriore ordinanza di demolizione (n. 11 del 28 gennaio 2011) avente ad oggetto le sole opere edilizie relative al fabbricato.
8. Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato dal signor Ep. e dalla società Lo. Ep. s.r.l. al Tar di Brescia, che con la sentenza indicata in epigrafe (n. 309/2018) ha respinto il ricorso.
9. Anche la predetta sentenza è stata appellata con il ricorso n. 8460/2018.
10. Nel primo ricorso in appello (n. 299572011), il signor Ep. e la società Lo. Ep. hanno proposto il seguente unico ed articolato motivo di gravame.
10.1. Errore dei presupposti di diritto, errore della motivazione e insufficienza della medesima. Travisamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria.
10.1.1. Il provvedimento di annullamento in autotutela del Comune di (omissis) sarebbe infondato laddove assume come elemento dirimente che alla data del rilascio della sanatoria il capannone “non era già più fisicamente sul suolo”.
10.1.2 Tale circostanza, secondo parte appellante, non poteva ritenersi certa, tenuto conto che i rilievi aerofotogrammetrici utilizzati fornivano una visuale bidimensionale e non tridimensionale dei luoghi (ad esempio, non si sarebbe potuta provare la presenza o meno di tamponature perimetrali).
10.1.3. Peraltro, l’assenza della tettoia, conseguente alla necessità di una sua manutenzione ordinaria mediante la sostituzione della copertura in ondolux, non poteva ricondursi, come sostenuto dal Comune, all’insussistenza di qualunque comunicazione in proposito, posto che la predetta sostituzione non necessitava di un titolo abilitativo essendo attività libera.
10.1.4. Il giudice di primo grado avrebbe dunque erroneamente considerato inesistente il capannone al momento del condono, non tenendo conto che proprio la Gi. nel suo ricorso aveva affermato che la tettoia era stata rimossa nei mesi successivi al rilascio della sanatoria.
11. Nel secondo ricorso in appello (n. 8460/2018) il signor Ep. e la società Lo. Ep. hanno dedotto come unico motivo la carenza assoluta e l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata.
11.1. In sostanza, il Tar non avrebbe valutato correttamente quanto dedotto dai ricorrenti in ordine:
– alla violazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, il quale subordina l’intervento demolitorio all’annullamento del titolo edilizio (non ancora definitivamente intervenuto non essendo la sentenza n. 4681/2011 passata in giudicato);
– al difetto di motivazione;
– alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90 (l’Amministrazione a seguito dell’annullamento derivante dalla sentenza del Tar avrebbe dovuto rideterminarsi sulle istanze edilizie presentate, comunicando il preavviso del diniego);
– alla violazione dell’art. 41 del d.P.R. n. 380/2001 (demolizione disposta dal dirigente senza la valutazione tecnico economica della Giunta) e alla violazione dei principi generali che disciplinano l’azione amministrativa e del diritto di difesa garantito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, a causa dell’illogicità, irrazionalità e sproporzione di un provvedimento che disponga la demolizione di un fabbricato in ragione di un provvedimento non ancora definitivo, in quanto oggetto di giudizio.
12. Nel ricorso in appello n. 2995/2011, il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio il 22 aprile 2011, chiedendo il rigetto dello stesso, ed ha depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 7 febbraio 2019.
13. Nello stesso ricorso, la Lo. Ep. s.r.l. si è costituita in giudizio, in aggiunta all’originario appellante signor Lo. Ep., il 18 ottobre 2018.
13.1. Il 7 gennaio 2019, il signor Lo. Ep. ha comunicato la rinuncia al mandato da parte dell’avvocato Matteo Salvi. Tale rinuncia non è stata tuttavia accompagnata dall’espressa sostituzione dello stesso difensore (cfr. raccomandata dell’avvocato Salvi depositata in allegato alla comunicazione e art. 85 c.p.c.).
13.2. Le parti appellanti hanno anch’esse depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 6 febbraio 2019.
14. Nessuna costituzione o memorie sono state depositate nel ricorso n. 8460/2018.
15. Entrambe le cause sono state trattenute in decisione all’udienza pubblica del 28 febbraio 2019.
16. Preliminarmente, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a., la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe (n. 2995/2011 e n. 8460/2018), in ragione della loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
17. Gli appelli sono infondati.
18. Quanto al ricorso n. 2995/2011, con il quale il signor Ep. e la società Lo. Ep. impugnano la sentenza del Tar di Brescia n. 4861/2010 nella parte in cui ha ritenuto legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela del Comune di (omissis) del condono rilasciato il 21 marzo 2006, della DIA del 4 marzo 2008 e del permesso di costruire del 4 giugno 2008, va rilevato che non può essere condivisa la tesi secondo cui lo stesso provvedimento sarebbe stato assunto sulla base di elementi insufficienti a dimostrare l’inesistenza della tettoia del capannone alla data dell’8 novembre 2005, in un momento quindi antecedente il rilascio della sanatoria.
18.1. Come correttamente evidenziato dal Tar, l’annullamento disposto dal Comune si fonda innanzitutto sul rilievo aerofotogrammetrico dell’8 novembre 2005. Tale rilievo costituisce elemento idoneo a provare l’inesistenza del fabbricato quantomeno nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda di sanatoria e il rilascio del provvedimento favorevole.
18.2. In materia di condono edilizio, l’aerofotogrammetria costituisce, infatti, un elemento, proveniente da un terzo, assolutamente inequivocabile della non edificazione dell’area alla data del volo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 752).
18.3. D’altra parte, gli appellanti non contestano l’avvenuta rimozione della tettoia del capannone nel corso del procedimento di sanatoria, limitandosi a sostenere che si sarebbe trattato di un’attività di manutenzione ordinaria che non necessitava di titoli abilitativi da parte del Comune.
18.4. In realtà, l’affermata sostituzione della copertura (posto che nell’aerofotogrammetria risulta comunque assente la tettoia – capannone) non determina una prova circa il riposizionamento della stessa prima del rilascio del condono. In sostanza, gli appellanti sostengono che il Comune non avrebbe potuto escludere il riposizionamento senza tuttavia fornire prova della diversa epoca di realizzazione dell’intervento.
18.5. In materia di condono, è invece onere del privato fornire prova rigorosa dell’epoca di realizzazione delle opere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016 n. 511). Per altro verso, l’opera di ricostruzione di edifici preesistenti, poiché deve rispettare la volumetria preesistente, postula necessariamente, in primo luogo, la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura e, in secondo luogo, che si dia comunque la prova che la costruzione eseguita costituisce fedele ricostruzione del fabbricato di cui si afferma la preesistenza nell’area interessata (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5174).
18.6. In ogni caso, la circostanza che il manufatto oggetto di sanatoria è stato rimosso, a prescindere dal suo successivo riposizionamento, fa venir meno il presupposto previsto dalle norme sul condono (cfr. art. 32 DL n. 269/2003) e cioè che le opere fossero realizzate ed esistenti alla data del 31 marzo 2003.
19. E’ altrettanto infondato anche il ricorso in appello n. 8460/2018, con il quale la società Lo. Ep. impugna la sentenza del Tar di Brescia n. 309/2018 che ha respinto il gravame proposto contro l’ordinanza di demolizione del Comune di (omissis) n. 11 del 28 gennaio 2011.
19.1. Quest’ultimo provvedimento ha riguardato il manufatto interessato dall’annullamento in autotutela disposto dallo stesso Comune ed oggetto del precedente appello.
19.2. La società appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza che non avrebbe correttamente esaminato i diversi profili di censura proposti in primo grado. Tali profili sono essenzialmente riconducibili alla non definitiva conclusione del contezioso giurisdizionale sul provvedimento di autotutela, al difetto di motivazione dell’ordine demolitorio, alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 per il mancato preavviso di diniego, al mancato coinvolgimento nel procedimento della Giunta comunale.
19.3. Premesso che il mancato accoglimento dell’appello sulla sentenza che ha annullato il provvedimento in autotutela renderebbe parte del ricorso in esame inammissibile, va comunque rilevato che anche in pendenza di un giudizio di secondo grado l’Amministrazione avrebbe potuto, stante l’assenza di una sospensione degli effetti della sentenza n. 4681/2010, disporre la demolizione come conseguenza del venir meno dei titoli abilitativi alla costruzione del fabbricato.
19.4. D’altra parte, l’ordine di demolizione, essendo un atto rigidamente vincolato, non necessita di una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7 del 2017; sez. IV, 25/03/2019, n. 1942).
19.5. In quanto provvedimento rigidamente vincolato, la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio non è quindi necessaria, non essendo prevista in capo all’Amministrazione la possibilità di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (cfr. Cons. Stato sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1281).
19.6. Nessun rilievo può poi avere l’invocato intervento della Giunta comunale, posto che l’ordinanza di demolizione di opere abusive rientra nella competenza del dirigente comunale a seguito della devoluzione delle competenze gestionali del sindaco ai dirigenti del Comune, ex artt. 4 e 51 della legge n. 142/1990.
19.7. Infine, correttamente il Tar ha evidenziato come fosse “priva di ogni fondamento giuridico la tesi di parte ricorrente secondo cui la conferma dell’annullamento dei titoli abilitativi posti alla base delle edificazioni di cui è stata ordinata la demolizione determinerebbe il riespandersi delle istanze presentate dal ricorrente per ottenere i titoli medesimi”.
19.8. L’annullamento in autotutela ha l’effetto evidente di denegare le istanze presentate dall’appellante, senza che residui alcun ulteriore obbligo di risposta da parte dell’Amministrazione.
20. Per le ragioni sopra esposte, i riuniti appelli vanno respinti e, per l’effetto, vanno confermate le sentenze impugnate.
21. Nel ricorso n. 2995/2011, le spese di giudizio sono poste a carico degli appellanti in favore del Comune di (omissis) nella misura indicata nel dispositivo. Nel ricorso 8460/2018, vanno dichiarate irripetibili in ragione della mancata costituzione degli appellati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, come in epigrafe proposti, li respinge.
Dispone per le spese di giudizio come segue:
– per il ricorso n. 2995/2011, le stesse sono poste a carico degli appellanti in favore del Comune di (omissis) nella misura complessiva di euro 4000,00(quattromila/00), oltre agli altri oneri di legge;
– per il ricorso 8460/2018, sono irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente FF
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato – Consigliere

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