Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 10 marzo 2020, n. 1723.
La massima estrapolata:
Il momento da cui far decorrere il termine per proporre ricorso avverso l’ammissione e l’esclusione dei concorrenti in gara – secondo il rito peculiare e accelerato previsto dall’art. 120, comma 2 bis, del Codice del Processo Amministrativo, ratione temporis applicabile, che regola le contestazioni in giudizio riferite a tale specifica fase delle procedure ad evidenza pubblica, in raccordo con i nuovi adempimenti pubblicitari disposti allo scopo dall’art. 29 del predetto d.lgs. n. 50/2016 – decorre dal giorno di pubblicazione sul profilo committente del provvedimento di ammissione o esclusione.
Sentenza 10 marzo 2020, n. 1723
Data udienza 13 febbraio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9334 del 2019, proposto da
C.I. Soc. Cooperativa A R.L. Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Du., Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Di. Va. in Roma, (…);
contro
Azienda USL di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ro. Ru. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
nei confronti
Ni. So. Onlus ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sezione Seconda n. 788/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda USL di Ferrara ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Ug. De Lu. su delega dell’avvocato Di. Va., Ma. Ro. Ru. Va. anche su delega dell’avvocato Ma. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Ci. soc. coop. a.r.l. sociale Onlus, gestore uscente del servizio di trasporto di pazienti a mezzo ambulanza per conto dell’Azienda Ospedaliero Un. di Fe. e per l’Ausl di Ferrara, ha partecipato alla procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento del “Servizio trasporto pazienti in ambulanza e trasporto disabili con autoveicoli in unione tra l’Azienda Usl di Ferrara (capofila) e l’Azienda Ospedaliero Un. di Fe. (mandante)”, per il triennio 2019 – 2022, indetta con determina n. 853 del 22 giugno 2018, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Fra i requisiti di partecipazione, a pena di esclusione, all’art. 7.1.b) del disciplinare di gara era richiesto, solo per i lotti 1 e 2, “il possesso dei requisiti generali come da deliberazione della Giunta Regionale Emilia Romagna 26 gennaio 2009, n. 44, avente ad oggetto “Requisiti per l’accreditamento delle strutture di soccorso/trasporto infermi” e relativo accreditamento”.
Il capitolato, all’art. 6, indicava fra i requisiti minimi dei mezzi di trasporto utilizzati, la “immatricolazione come ambulanza di trasporto secondo quanto previsto dalla vigente normativa nonché dalla circolare Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 109646 del 21 dicembre 2009”.
2. La gara, dopo una prima parentesi conclusasi con la rettifica di un errore di calcolo che aveva determinato l’attribuzione di un punteggio troppo elevato a Ci., è stata aggiudicata alla controinteressata, ATS Ni. So..
3. Ci. ha avanzato istanza di autotutela, sostenendo che l’offerta della nuova aggiudicataria non dovesse essere ammessa o comunque premiata con l’aggiudicazione poiché la stessa non rispettava i requisiti di partecipazione richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, quale il possesso delle licenze NCC necessarie ai sensi della vigente normativa per svolgere il servizio oggetto di gara, non sussistendo, in capo all’ATS Ni. So., i requisiti per l’uso proprio di cui al D.M. 137 del 2009. A mezzo della medesima istanza di autotutela, segnalava altresì che nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria mancava l’indicazione del numero di mezzi impiegati 24 ore su 24, per la domenica ed i festivi, nonché per la fascia oraria dal lunedì al sabato, dalle ore 19.00 alle ore 7.00.
4. L’amministrazione, con nota prot. 3134 del 2019 del 18 gennaio 2019 ha comunicato l’intenzione di non procedere in autotutela.
5. Sia l’aggiudicazione che il diniego di autotutela sono stati impugnati da Ci. in primo grado dinanzi al TAR Emilia Romagna.
5.1. In quella sede la ricorrente ha dedotto il mancato possesso, in capo all’aggiudicataria, delle licenze NCC necessarie ai sensi della vigente normativa, legate all’obbligatoria immatricolazione delle ambulanze per “conto terzi”; l’incompletezza dell’offerta di ATS Ni. So. rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 2 del capitolato che esigeva dal fornitore la messa a disposizione dei mezzi per 24 ore al giorno nei giorni festivi e, per la fascia oraria dal lunedì al sabato, dalle ore 19.00 alle ore 7.00; la difformità dell’offerta tecnica dell’ATS Ni. So. rispetto alle prescrizioni dell’art. 6 del capitolato di gara, che indicava, fra le caratteristiche tecniche richieste per i mezzi di trasporto offerti in gara, l'”essere rispondenti ai limiti di impiego fissati in 7 anni o 300.000 km”; la mancata specificazione, nel contesto dell’offerta, oltre che dei mezzi indicati, anche degli ulteriori mezzi messi a disposizione rispetto al numero minimo previsto per il servizio; il difetto di motivazione del diniego di provvedere in autotutela.
6. Il TAR ha ritenuto in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso di Ci.. Segnatamente, ha qualificato il requisito contestato, quale requisito soggettivo di partecipazione, e ha affermato che Ci. avrebbe dovuto impugnare tempestivamente, ex art. 120 comma 2 bis del D. Lgs. n. 104 del 2010, la relativa clausola, senza attendere l’aggiudicazione ad essa favorevole. Esaminando comunque ad abundantiam il merito del ricorso, il TAR l’ha ritenuto infondato, chiarendo che le associazioni di volontariato non rientrano nella fattispecie di cui all’art. 2 comma 1 e 3 del D.M. n. 137/2009, potendo pertanto immatricolare le proprie ambulanze “in uso proprio” invece che con la formula del “noleggio con conducente”. Ha poi respinto le altre doglianze in quanto infondate: quanto all’asserita incompletezza dell’offerta tecnica del RTI Ni. So. ha chiarito che la legge di gara non prevedeva che i partecipanti dovessero fornire specifiche informazioni sulla copertura del servizio; quanto ai limiti di impiego dei mezzi, fissati in 7 anni o 300.000 km dagli atti di gara, ha rinvenuto coerente dichiarazione nell’offerta dell’aggiudicatario; quanto al numero di ulteriori mezzi nelle disponibilità del fornitore, rispetto al numero minimo richiesto, ha rilevato una carenza di interesse per mancato superamento della prova di resistenza.
Da ultimo, in ordine al quinto motivo di impugnazione concernente il difetto di motivazione del diniego di autotutela, il TAR ha opposto la natura meramente confermativa dell’atto, con conseguente insussistenza di uno specifico onere motivazionale ulteriore.
7. Avverso la sentenza, Ci. ha proposto appello per i motivi di seguito specificatamente descritti in diritto.
8. Nel giudizio si sono costituiti l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Ferrara e l’Associazione Gr. In. Ni. So..
9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13 febbraio 2020.
DIRITTO
1. Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui è dichiarata la tardività del motivo avente ad oggetto il requisito soggettivo dell’immatricolazione dei mezzi. L’appellante ricorda come la giurisprudenza amministrativa abbia affermato, con riferimento ai termini di impugnazione ex art. 120 comma 2 bis, che il dies a quo ha una ratio garantista nel senso di affermare l’impugnabilità del provvedimento sin dal momento in cui si può avere piena conoscenza dei relativi vizi (Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256; Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; Cons. Stato, Sez. III, 17 settembre 2018, n. 5434; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 15 ottobre 2018, n. 1297; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 15 novembre 2018, n. 11049). Ciò premesso, deduce che se è vero che il ricorso attiene all’illegittima ammissione del ATS Ni. So. alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione, è altrettanto vero che in data 20 novembre 2018, giorno in cui è stata verbalizzata in seduta pubblica l’ammissione dell’ATS Ni. So. al proseguimento della gara, la Commissione si è limitata all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa. Soltanto a seguito della concessa ostensione dell’offerta tecnica dell’ATS Ni. So., avvenuta in data 15 gennaio 2019, è risultato che l’offerta della nuova aggiudicataria non avrebbe dovuto essere ammessa e comunque premiata con l’aggiudicazione. È da quel momento – secondo l’appellante – che si dovrebbe ritenere acquisita la piena conoscenza degli atti e della loro lesività, essendo riscontrabile la totale mancanza della licenza NCC e la conseguente illegittimità della valutazione della commissione di gara.
1.1. Il primo giudice avrebbe altresì errato nel merito, dichiaratamente vagliato “ad abundantiam”, mal interpretando la disciplina normativa relativa all’immatricolazione di autoambulanze in uso proprio e in servizio di noleggio con conducente, ammettendo che il servizio di trasporto pazienti in ambulanza, oggetto della gara di appalto indetta dall’Amministrazione resistente, possa essere svolto da soggetti del tutto privi dei requisiti che la legge ritiene indefettibili ai fini della sicurezza delle operazioni di trasporto di malati e della sicurezza stradale.
2. Su tali questioni, centrali ai fini del decidere, il Collegio intende subito soffermarsi.
2.1. Com’è noto, il momento da cui far decorrere il termine per proporre ricorso avverso l’ammissione e l’esclusione dei concorrenti in gara – secondo il rito peculiare e accelerato previsto dall’art. 120, comma 2 bis, del Codice del Processo Amministrativo, ratione temporis applicabile, che regola le contestazioni in giudizio riferite a tale specifica fase delle procedure ad evidenza pubblica, in raccordo con i nuovi adempimenti pubblicitari disposti allo scopo dall’art. 29 del predetto d.lgs. n. 50/2016 – decorre dal giorno di pubblicazione sul profilo committente del provvedimento di ammissione o esclusione. Nel caso di specie ciò è pacificamente avvenuto il 20/11/2018. E’ vero che rispetto al dies quo così individuato il ricorso sarebbe da ritenere tardivo.
2.2. E’ tuttavia necessario ricordare che la Corte di Giustizia UE ha chiarito che la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli l e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, “purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata”.
2.3. Nel caso di specie, non v’è dubbio che il requisito soggettivo di partecipazione fosse un requisito di natura tecnica, sulla cui sussistenza o meno in capo al controinteressato, il ricorrente non poteva avere certezza sino all’effettivo accesso documentale all’offerta tecnica, avvenuto il 15 gennaio 2019.
Il ricorso è dunque da ritenere ammissibile.
2.4. L’accertata ammissibilità del ricorso, tuttavia non sposta le conclusioni sul primo motivo, posto che il giudice di prime cure, a dispetto della pronunciata inammissibilità, ha comunque esaminato nel merito le doglianze ritenendole infondate, con argomentazioni che il Collegio ritiene pienamente convincenti.
3. La questione riguarda il regime delle immatricolazione delle ambulanze a seconda del fine perseguito (imprenditoriale, istituzionale o sociale) del soggetto proprietario. Invero, l’immediato oggetto del contendere è il requisito di idoneità previsto, a pena di esclusione dalla gara, dall’art. 7.1 del disciplinare di gara, consistente nel possesso dell’accreditamento presso il sistema regionale dell’Emilia Romagna.
3.1. E’ pacifico che tutte le associazioni della costituenda ATS Ni. So. siano in possesso dell’accreditamento presso il sistema regionale dell’Emilia Romagna, oltre che delle autorizzazioni al funzionamento dei mezzi secondo il regime di immatricolazione ritenuto congruo ai sensi di quanto stabilito con deliberazione della Giunta della regione Emilia Romagna n. 44 del 26 gennaio 2009 “Requisiti per l’accreditamento delle strutture di soccorso / Trasporto infermi” (deliberazione richiamata dal disciplinare di gara).
3.2. La deliberazione citata richiama le indicazioni trasmesse dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota prot. 43325 del 9 maggio 2007, le quali, lette nel quadro del DM n. 137/2009 prevedono in modo inequivoco che l’immatricolazione debba avvenire “in uso proprio” quando le autoambulanze sono utilizzate per prestazioni di trasporto senza fini di lucro; con licenza NCC in uso di terzi quando le prestazioni oggetto del trasporto avvengano dietro corrispettivo.
3.3. L’ATI controinteressata è costituita da associazioni senza fine di lucro, sicchè già questo sarebbe sufficiente ad archiviare ogni contestazione circa l’effettivo e regolare possesso (in via diretta) dell’accreditamento richiesto a pena di esclusione e (in via indiretta) del presupposto corretto utilizzo del regime di immatricolazione in uso proprio dei mezzi, se non fosse che l’appellante, con suggestiva argomentazione, separa l’accreditamento avvenuto sulla base della natura del soggetto istante (nel caso di specie: Associazione di volontariato) dalla natura dell’attività che il soggetto è chiamato a compiere sulla base dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, sostenendo che in tutti i casi in cui è previsto un corrispettivo (e sarebbe tale quello posto a base di gara) scatterebbe l’obbligo di immatricolazione in uso terzi.
4. Il Collegio è di diverso avviso. Il disciplinare fa riferimento all’accreditamento regionale, e dunque, se questo è stato regolarmente ottenuto non può ammettersi una contestazione in via indiretta dello stesso secondum eventum litis. Come correttamente evidenziato dall’amministrazione, se Ci. avesse voluto contestare la legittimità dell’accreditamento rilasciato dalla Regione Emilia Romagna, sotto il profilo dell’erronea immatricolazione degli automezzi, allora avrebbe dovuto impugnare il provvedimento presupposto di accreditamento istituzionale.
4.1. In ogni caso, è dirimente evidenziare che, a mente dell’art. 13 della legge regionale Emilia Romagna, 21/02/2005, n. 12, le organizzazioni di volontariato non possono stipulare convenzioni con la Regione, gli enti locali e gli altri enti pubblici dalle quali possa discendere un corrispettivo. A riguardo la circolare della Regione Emilia Romagna n. 4 del 26 febbraio 2010, prot. PG.2010.0051726, adottata in attuazione della deliberazione G.R. n. 44/2009, chiarisce che “alle organizzazioni di volontariato […] possono essere soltanto rimborsate dall’organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l’attività prestata”, precisando che “Qualunque corresponsione economica che ecceda il puro e semplice rimborso spesa vale di per sé ad escludere che il percipiente possa essere considerato volontario (…)”.
Si tratta di un impianto che ha già avuto applicazione, nella Regione, proprio nei confronti delle associazioni che compongono il raggruppamento Ni. So., in occasione di precedenti affidamenti di servizi di trasporto infermi. Segnatamente, l’Azienda USL di Ferrara vi ha dato concreta attuazione con la delibera D.G. n. 360/2012 (doc. n. 14 fascicolo di primo grado) e con la delibera D.G. n. 310/2013 (doc. n. 15 fascicolo di primo grado), che hanno previsto un modello di rilevazione costi-ricavi, corredato da dettagliate regole di compilazione, per la concreta determinazione delle spese che possono essere rimborsate alle associazioni del terzo settore, nel contraddittorio con queste ultime, con previsione di conguaglio ove se somme erogate risultino eccedenti.
4.2. L’appellante replica evidenziando che qualora il soggetto no profit partecipi ad una gara di appalto, aperta al mercato, esso necessariamente assume di operare, in ragione del principio della par condicio fra concorrenti, come operatore di impresa, posto che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del trattato sulla concorrenza, sicchè anche la mera corresponsione di rimborsi spese forfettari dovrebbe essere considerata quale “corrispettivo”.
4.3. Anche tale argomentazione, seppur in via generale corretta, risulta, ad avviso del Collegio, fallace, ove si consideri che, nel caso di specie, non si sta discorrendo della rilevanza economica dell’attività svolte dalle organizzazioni di volontariato, ma di una clausola di esclusione che ha oggetto l’accreditamento regionale alla luce del possesso di requisiti tecnici, tra i quali rientra anche l’immatricolazione secondo modalità predefinite che hanno riguardo alle finalità commerciali o sociali del soggetto. Di guisa che, se l’appalto prevede il solo pagamento delle spese, con diritto dell’amministrazione a conguaglio ove gli importi corrisposti superino le stesse, non può certo dirsi che l’aggiudicatario abbia “tradito” il fine sociale che ha sorretto e giustificato, in sede di accreditamento, il peculiare regime di immatricolazione in uso proprio.
4.4. Né può replicarsi che una simile tesi rendere le gare discriminatorie consentendo la partecipazione concorrente di enti a rimborso e di società commerciali, poiché una siffatta considerazione non fa altro che accrescere il livello di generalità ed astrattezza delle censure, allontanandole sensibilmente dal thema decidendum. E’ evidente, infatti, che ove si fosse voluto contestare tout court la possibilità di un’associazione senza fini di lucro di partecipare ad una gara rivolta anche ad operatore commerciali si sarebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione sotto questo specifico profilo, unitamente al bando nella parte in cui esso ha configurato come possibile siffatta “promiscua” partecipazione.
5. Parte appellante contesta inoltre la sentenza gravata, nella parte in cui il giudice di prime cure ha ritenuto infondato il secondo motivo di ricorso in cui Ci. censurava l’incompletezza dell’offerta di ATS rispetto alle prescrizioni del capitolato di gara. La sentenza ha, in particolare, ritenuto la doglianza “priva di pregio” in quanto “la legge di gara non prevedeva che i partecipanti dovessero fornire specifiche informazioni sulla copertura del servizio […] né poteva la Commissione ritenere tale indicazione necessaria a pena di esclusione, in assenza di una espressa previsione in tal senso degli atti di gara”.
5.1. Le statuizioni meritano conferma. Sul punto si osserva che il bando di gara, all’art. 2, stabilisce per il lotto 1 che: “per lo svolgimento del servizio di trasporti di pazienti in ambulanza di pazienti il fornitore deve mettere a disposizione il numero dei mezzi distribuito nelle fasce orarie indicate nell’allegato 1” (doc. B n. 2 pag. 57).
È pacifico che RTI Ni. abbia dichiarato quanto segue: “per assicurare il servizio richiesto, l’ATS garantisce la copertura dei turni richiesti, come da allegato 1…”. Dunque il medesimo ha dato riscontro, sia pur in modo minimale, a quanto richiesto dall’amministrazione.
Ciò che era possibile contestare era dunque solo lo scarso approfondimento dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione al criterio n. 9 “flessibilità sulla distribuzione dei mezzi sulle ore di utilizzo degli stessi, in base ai flussi dei pazienti ed all’andamento della domanda di trasporto sulle diverse fasce orarie indicate negli allegati” di cui all’art. 16.1 del disciplinare. Ma, in effetti, proprio in questi termini è stata valutata l’offerta di Ni., la quale, per il requisito n. 9 ha ottenuto soltanto 4,5 punti su un totale di 15, con la motivazione che “manca la descrizione della flessibilità del servizio in base alla richiesta della committenza. Viene dichiarata una disponibilità generica a coprire fasce orarie aggiuntive e nient’altro”.
6. Infondato è anche il quarto motivo di appello. Con esso l’appellante lamenta l’errata attribuzione al RTI Ni. So. del punteggio di 2,75 punti su un massimo di 5, quanto al parametro n. 5 dell’art. 16.1 del disciplinare, concernente il numero di ulteriori mezzi nelle disponibilità del fornitore, rispetto al numero minimo richiesto per lo svolgimento del servizio, contestando la sentenza di prime cure nella parte in cui ha ritenuto difettasse il necessario interesse perché “anche togliendo all’ATS aggiudicataria i 2,75 punti che le sono stati assegnati al riguardo, la graduatoria finale rimarrebbe la stessa, atteso il divario di più di 9 punti tra le due offerte”. In proposito l’appellante ritiene che la censura riguardi piuttosto la conformità dell’offerta rispetto al capitolato, al punto da determinarne l’esclusione.
6.1. Il Collegio ritiene che l’argomentazione sia del tutto destituita di fondamento. La richiesta del numero di ulteriori mezzi nelle disponibilità del fornitore, rispetto al numero minimo richiesto per lo svolgimento del servizio, stimola offerte in miglioramento, insuscettibili – ammesso e non concesso il ricorrere dell’aliud pro alio – di giustificare provvedimenti diversi dall’attribuzione di punti zero. Si conferma, dunque, il difetto di interesse a coltivare il gravame, con evidente ultroneità di ogni ulteriore indagine.
7. Infondato è, infine, l’ultimo motivo di ricorso con il quale è contestato il diniego di provvedere in autotutela, per difetto di motivazione. In disparte ogni considerazione circa la natura discrezionale nell’an di tale genus provvedimentale, risulta acclarato, in virtù di quanto chiarito nei paragrafi che precedono, che non sussisteva il presupposto dell’illegittimità dell’atto del quale era stato chiesto l’annullamento. Il denunziato deficit motivazionale è pertanto irrilevante.
8. In conclusione l’appello è respinto.
9. Avuto riguardo alla novità e peculiarità delle questioni, il Collegio comunque ritiene sussistano i presupposti per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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