Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 31 luglio 2019, n. 5427.
La massima estrapolata:
La partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile.
Sentenza 31 luglio 2019, n. 5427
Data udienza 20 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 10596 del 2018, proposto da
Vo. Gr. s.r.l. in proprio e nella qualità di Capogruppo di Ati, nonché da Su. Im. El. di Di Gi. Ma. & Pi. Gi. s.n. c., in proprio e quale mandante della medesima Ati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato An. Me., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pl. s.r.l. in Roma, via (…);
contro
Centrale Unica di Committenza Area Programma (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
nei confronti
Er. Ga. Vi. s.a.s. di Do. Ga. & C., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’Ati con Su. Im. e Te. s.r.l. e con Gi. Ro. e Sa. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Bu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Su. Im. e Te. s.r.l., in proprio e quale mandante di Ati, Gi. Ro. e Sa. s.r.l., in proprio e quale mandante di Ati, non costituite in giudizio;
per la riforma
del dispositivo e della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata Sezione Prima n. 00810/2018, resi tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza Area Programma (omissis) e della Er. Ga. Vi. s.a.s. di Do. Ga. & C.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Fr. Mi., in sostituzione dell’avv. Me., e Gi. Bu., anche su delega dell’avv. Pe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determina del 1° giugno 2018 la Centrale Unica di Committenza Area Programma (omissis) indiceva procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico-impiantistico della scuola elementare “2 gi.” di (omissis) (PZ).
La gara veniva aggiudicata all’Ati capeggiata dalla Er. Ga. s.a.s.
2. Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per la Basilicata, quale seconda classificata in graduatoria, la Vo. Gr., in proprio e quale mandataria dell’Ati con Su. Im. s.n. c.
3. Il Tribunale amministrativo adì to, nella resistenza della Centrale Unica di Committenza e della Er. Ga., respingeva il ricorso.
4. Avverso il dispositivo, e – con motivi aggiunti – la sentenza ha proposto appello la Vo. Gr., in proprio e quale mandataria della suddetta Ati, con i seguenti motivi:
I) error in iudicando: violazione degli artt. 48 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 92 d.p.r. n. 207 del 2010; violazione dei principi in materia di raggruppamenti misti e di tipo orizzontale; eccesso di potere per sviamento, travisamento del fatto, difetto del presupposto; manifesta ingiustizia; arbitrarietà ; illogicità e irragionevolezza;
II) error in procedendo et in iudicando: violazione sotto altro profilo degli artt. 48 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 92 d.p.r. n. 207 del 2010; violazione dei principi in materia di raggruppamenti misti e di tipo orizzontale; eccesso di potere per sviamento, travisamento del fatto, difetto del presupposto; manifesta ingiustizia; arbitrarietà ; illogicità e irragionevolezza;
III) error in iudicando: violazione sotto ulteriore profilo degli artt. 48 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 92 d.p.r. n. 207 del 2010; violazione dei principi in materia di raggruppamenti misti e di tipo orizzontale; eccesso di potere per sviamento, travisamento del fatto, difetto del presupposto; manifesta ingiustizia; arbitrarietà ; illogicità e irragionevolezza;
IV) error in iudicando: violazione degli artt. 76 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del bando di gara; violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza d’istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta;
quanto agli ulteriori motivi formulati con l’appello avverso il dispositivo, riproposti col ricorso per motivi aggiunti:
V) error in iudicando: violazione di legge (artt. 76 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016); violazione del bando di gara; violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere (arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza d’istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta);
VI) error in iudicando: violazione del bando di gara e del disciplinare, parte prima, punto 4.2.1; violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere (arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza d’istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta).
L’appellante ha chiesto altresì l’accertamento del diritto a eseguire l’appalto controverso, con eventuale dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato, nonché, in subordine, la condanna al risarcimento del danno.
5. Resistono all’appello la Centrale Unica di Committenza e la Er. Ga. chiedendo il rigetto dell’appello.
6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 20 giugno 2019, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
1. Può muoversi dall’esame del secondo e terzo motivo di gravame suindicati in quanto potenzialmente assorbenti.
1.1. Col secondo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto che, in caso di Ati mista – come in specie costituita per la partecipazione alla gara dalla Er. Ga. insieme con le mandanti Gi. s.r.l. e Su. Im. s.r.l. – il sub-raggruppamento orizzontale debba necessariamente individuare una propria sub-mandataria, chiamata ad assumere in sede d’offerta i requisiti in misura superiore alle mandanti ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010, nonché a eseguire le prestazioni in via prevalente ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Al contrario, il sub-raggruppamento orizzontale costituito nell’ambito dell’Ati controinteressata, risultando formato con quote paritarie del 50% ciascuna dalle mandanti Gi. e Su. Im., avrebbe impedito – difettando altresì un’espressa designazione in tal senso – l’individuazione d’una sub-mandataria, con conseguente violazione anche dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, e necessaria esclusione dell’intera Ati.
1.2. Col terzo motivo l’appellante censura il capo con cui la sentenza, nel respingere la suddetta doglianza, ha richiamato il possesso dei requisiti, da parte delle mandanti, per le prestazioni demandate al sub-raggruppamento, risultando un siffatto soccorso istruttorio processuale “automatico” illegittimo in quanto relativo al possesso dei requisiti, e comunque non sorretto da una dichiarazione della controinteressata volta all’individuazione della sub-mandataria.
2. I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, sono fondati nei termini e per le ragioni che seguono.
2.1. Le circostanze di fatto rilevanti ai fini del decidere sono pacifiche tra le parti: la costituenda Ati capeggiata dalla Er. Ga. partecipava alla gara assumendo una conformazione in forza della quale la mandataria veniva designata per la prestazione del 100% dei lavori nella categoria prevalente OG1 (in misura corrispondente all’85,09% dell’appalto complessivo), mentre le mandanti Gi. s.r.l. e Su. Im. s.r.l. assumevano, con quote del 50% ciascuna, i lavori dell’intera categoria OG11 (in misura pari, dunque, al 7,455% ciascuna sul totale dell’appalto) espressamente definita dal bando quale categoria “scorporabil(e) parzialmente subappaltabil(e)”.
Tale conformazione, risultante dalle domande di partecipazione e dall’originaria dichiarazione d’impegno alla costituzione dell’Ati, è stata confermata dall’effettiva costituzione dell’associazione – avvenuta il 9 gennaio 2019 – in cui il raggruppamento costituito viene peraltro definito quale “associazione temporanea di imprese” di tipo “verticale”.
In tale contesto, la sentenza ha respinto la doglianza della ricorrente – incentrata sull’illegittimità di tale conformazione dell’Ati giacché mista con sub-raggruppamento orizzontale privo di mandataria e strutturato in violazione dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – ritenendo che le Ati di natura mista abbiano un’unica mandataria (i.e., la mandataria dell’intera Ati) gravata in via esclusiva della responsabilità solidale verso tutte le mandanti, anche in relazione alle categorie scorporabili a queste affidate.
A escludere la dedotta violazione dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2016 e dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, inoltre, varrebbe la circostanza per cui la mandataria è chiamata in specie a svolgere i lavori in misura maggiore nella categoria prevalente nonché in relazione all’intero appalto. D’altro canto le mandanti possono ben svolgere i lavori – in specie nell’ambito delle categorie scorporabili – in misura paritaria, non configurandosi fra loro alcun sub-raggruppamento implicante una sub-mandataria chiamata ad assumere i requisiti in misura maggioritaria.
Di qui la legittima partecipazione dell’Ati controinteressata in cui la mandataria era investita del 100% dei lavori della categoria prevalente, mentre le mandanti partecipavano al 50% ciascuna alla categoria scorporabile.
2.2. Le statuizioni della sentenza sono in parte qua non condivisibili, risultando fondate le doglianze espresse dall’appellante.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha recentemente chiarito “la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile” (Cons. Stato, VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
Dal che deriva che l’affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni – siano esse scorporabili o prevalenti – implica di per sé l’instaurazione fra queste d’un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell’intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell’art. 48, comma 6, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.
In tale contesto s’è chiarito inoltre come il raggruppamento misto sia sottoposto all’applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che ne venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769).
Di qui la conclusione secondo la quale in difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente: segnatamente, troveranno applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. in proposito il parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che “in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere […] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010”).
In particolare occorre che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione dei lavori (cfr. Cons. Stato, n. 5919/2018, cit.). Detta mandataria deve a sua volta, a norma dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 (applicabile ratione temporis alla fattispecie ai sensi dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016) assumere i requisiti in misura superiore agli altri componenti del sub-raggruppamento, e – più in generale – assicurare tutti gli attributi propri della mandataria d’un raggruppamento d’imprese (su cui cfr. lo stesso art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 per il possesso dei requisiti in misura superiore al 40% del totale; nonché l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’esecuzione delle prestazioni e allo stesso possesso dei requisiti “in misura maggioritaria”, disposizione che correttamente la sentenza riconduce anche agli appalti di lavori, non essendovi ragioni né testuali né sistematiche per escludere siffatta applicazione; sui principi sopra richiamati, cfr. ancora Cons. Stato, n. 5919/2018, cit.; nonché determina Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012, spec. par. 7.1; parere Avcp n. 76/2012, cit.; più recentemente CGA, 18 febbraio 2019, n. 147; cfr. anche CGA, 11 aprile 2008, n. 306).
2.3. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso in esame si ricava che senz’altro fra la Gi. e la Su. Im. s’è costituito un sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione dei lavori scorporabili; l’Ati aggiudicataria ha conseguentemente assunto a sua volta conformazione di tipo misto.
Tuttavia nell’ambito del sub-raggruppamento orizzontale così configurato è mancata la designazione d’una mandataria, non essendo questa stata in alcun modo indicata dalle interessate, né potendo essere desunta dalle quote di partecipazione al sub-raggruppamento e di esecuzione dei lavori, perfettamente paritarie fra le due imprese.
L’omessa individuazione d’una mandataria impedisce altresì il rispetto della previsione di cui all’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 (oltreché del menzionato art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016), e cioè la necessaria spendita di requisiti ed esecuzione da parte della mandataria in misura maggiore delle altre imprese nell’ambito del sub-raggruppamento: in effetti, nel caso in esame, nessuna delle due partecipanti al sub-raggruppamento orizzontale ha assunto requisiti in misura superiore all’altra assicurando il rispetto delle suddette disposizioni.
Il che vale a violare dette disposizioni, la cui ratio sostanziale è di assicurare all’amministrazione – evidentemente, anche nell’ambito dei sub-raggruppamenti – una più agevole interlocuzione nella fase dell’esecuzione dell’appalto, una maggiore affidabilità della corretta realizzazione dei lavori, nonché uno specifico regime di solidarietà ai fini dell’adempimento delle obbligazioni.
2.4. L’insieme di tali circostanze rende dunque illegittima la conformazione del sub-raggruppamento orizzontale aggiudicatario, e perciò fondata la doglianza dell’appellante con cui si domanda l’annullamento dell’aggiudicazione stante la necessaria esclusione dell’intera Ati dalla procedura.
S’è in presenza infatti di un’associazione di tipo misto nella quale il sub-raggruppamento orizzontale risulta privo di propria mandataria e dunque strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggiore rispetto alle mandanti.
3. In senso inverso non può rilevare neanche l’assunto – accennato dalla sentenza impugnata e censurato dall’appellante col terzo motivo di gravame, oltreché sostenuto dalle appellate – per cui entrambe le mandanti sarebbero provviste dei requisiti sostanziali per svolgere i lavori ed assumere la veste di mandataria nell’ambito del sub-raggruppamento orizzontale.
La circostanza non ha infatti alcuna incidenza rispetto alla regola violata, la quale non afferisce al possesso in sé dei requisiti, bensì all’individuazione dell’impresa (sub)mandataria come tale, nonché – conseguentemente – all’assunzione da parte di questa dei requisiti in misura maggioritaria ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010.
In proposito, pur se in relazione al distinto problema della modificabilità della composizione del raggruppamento a fini del suo allineamento con i requisiti posseduti dai singoli componenti, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di superare l’orientamento giurisprudenziale che ammetteva siffatte variazioni alla struttura del raggruppamento (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2019; per l’orientamento più permissivo, cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1041; 8 novembre 2017, n. 5160; IV, 12 marzo 2015, n. 1293; cfr. anche V, 28 giugno 2018, n. 3993).
Ciò vale a chiarire che non la (sola) astratta qualificazione delle imprese assume rilievo ai fini della loro ammissione alla procedura di gara, bensì la declinazione che in concreto detti requisiti qualificatori vengano ad assumere in ragione della conformazione strutturale del concorrente che partecipa alla gara.
Per questo non può rilevare, nel caso di specie, che entrambe le imprese partecipanti al sub-raggruppamento orizzontale fossero astrattamente in possesso dei requisiti per svolgere i lavori e assumere la veste di sub-mandataria: ciò che rileva è, al contrario, che nessuna di dette imprese è stata designata, neppure implicitamente, quale mandataria, né ha speso in misura prevalente sull’altra i requisiti ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 o è stata designata all’esecuzione in via maggioritaria ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016. Carenze, queste, non passibili di soccorso istruttorio – perché non afferenti a profili od irregolarità formali, bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti.
4. Quanto sopra conduce complessivamente all’accoglimento del secondo e terzo motivo d’appello nei termini suindicati, con assorbimento degli altri motivi; ne segue la riforma dell’appellata sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado con l’annullamento dell’aggiudicazione e degli altri provvedimenti gravati, per quanto di ragione delle appellanti.
5. Seguono inoltre all’annullamento dell’aggiudicazione, ai sensi degli artt. 122 e 124, comma 1, Cod. proc. amm., sulla base della domanda formulata dall’appellante, la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato dal Comune di (omissis) con l’Ati capeggiata dalla Er. Ga. e la dichiarazione di subentro delle appellanti nell’affidamento, con effetti a far data dal deposito della sentenza e in relazione alla parte dell’appalto non ancora eseguita, ferma l’esecuzione e gli altri effetti già prodotti alla suddetta data.
In proposito risulta dalla documentazione in atti un grado di avanzamento delle attività esecutive non incompatibile con il subentro contrattuale, da prediligere ad altre forme di tutela che risulterebbero meno satisfattive per le ricorrenti e più gravose per l’amministrazione, chiamata al contempo al pagamento del corrispettivo contrattuale e al risarcimento del danno in favore della parte vittoriosa.
Nel caso di specie le appellanti risultano del resto in condizione di poter subentrare nell’affidamento, essendo seconde classificate nella graduatoria approvata dalla commissione giudicatrice giusta verbale n. 13 del 3 agosto 2018, a sua volta approvato dalla stazione appaltante, e non avendo formulato un’offerta avente carattere di anomalia (cfr. in proposito lo stesso verbale n. 13 del 2018, cit.).
Rimane peraltro nei compiti dell’amministrazione l’effettuazione delle necessarie verifiche di legge, ai sensi degli artt. 32 e 33 d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini dell’effettivo perfezionamento dell’ordinato subentro.
5.1. A fronte della disposta dichiarazione d’inefficacia del contratto e del subentro delle appellanti nell’affidamento è assorbita la domanda di risarcimento del danno, proposta in via subordinata rispetto a quella di subentro (cfr. motivi aggiunti), anche alla luce dello sviluppo ancora in fase non avanzata dell’esecuzione contrattuale dedotto dalle stesse appellanti.
6. Attesa la particolarità della fattispecie ricorrono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, provvede come segue:
– accoglie l’appello ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado annullando i provvedimenti impugnati come in motivazione;
– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato il 14 gennaio 2019 tra il Comune di (omissis) e la Er. Ga. Vi. s.a.s. di Ga. Do. S. & C. quale capogruppo dell’Ati con la Gi. Ro. e Sa. s.r.l. e la Su. Im. e Te. s.r.l. ai sensi di cui in motivazione;
– dispone aggiudicarsi la gara in favore delle appellanti, con il conseguente subentro di queste nell’affidamento per la parte rimasta tuttora ineseguita, salve le previe verifiche di legge ex artt. 32 e 33 d.lgs. n. 50 del 2016;
– compensa integralmente le spese processuali fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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