Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 agosto 2017, n. 4146

Sentenza 31 agosto 2017, n. 4146
Data udienza 27 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3152 del 2016, proposto da:

Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella sua qualità di capogruppo mandataria di costituendo RTI con La Ca. Do. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Sg. e Gi. Bo., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Piazzale (…);

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ca. Po., con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza regionale in Roma, via (…);

nei confronti di

Pe. Ve. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché Fi. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e, rispettivamente, quale capogruppo mandataria di costituenda ATI la prima e quale mandante del medesimo ATI la seconda, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Se. St., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

e con l’intervento di

ad opponendum:

Te. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bi. An. Pa., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Al. Pl. in Roma, via (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1513 del 2017, proposto da:

Pe. Ve. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché Fi. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e, rispettivamente, quale capogruppo mandataria di costituenda ATI la prima e quale mandante del medesimo ATI la seconda, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Se. St., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Te. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bi. An. Pa., con domicilio eletto presso lo studio legale Pl. s.r.l. in Roma, via (…);

nei confronti di

Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ca. Po., con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza regionale in Roma, via (…);

per la riforma

quanto al ricorso n. 3152 del 2016:

della sentenza breve del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I n. 00185/2016, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di progettazione e realizzazione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica del sito ex Ma., nonché risarcimento danni

quanto al ricorso n. 1513 del 2017:

della sentenza del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I n. 00096/2017, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di progettazione e realizzazione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica del sito ex Ma.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata, di Pe. Ve. s.p.a. e Fi. Se. s.r.l., nonché di Te. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Ma. Pi. su delega dell’avvocato Gi. Bo., Ma. Ro. Br. su delega dell’avvocato An. Ca. Po., Se. St. e Bi. An. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione di giunta della regione Basilicata del 1° aprile 2014, n. 370, veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di messa in sicurezza e bonifica del sito ex Ma.

Entro il termine stabilito dal bando di gara pervenivano quattro offerte.

All’esito delle operazioni di gara, la Commissione giudicatrice – nella seduta pubblica dell’8 luglio 2015 – formulava la relativa graduatoria di merito, al cui primo posto si classificava l’ATI tra le società Pe. Ve. e Fi. Se., con punteggio di 96,163; al secondo posto si collocava invece l’ATI tra Si. e La Ca. Do.

Con verbale del 7 agosto 2015, il r.u.p. verificava la non anomalia dell’offerta della prima classificata, ritenendola congrua; quindi, con successivo verbale del 18 settembre 2015, sempre il r.u.p. verificava la rispondenza, a quanto dichiarato in sede di offerta, della documentazione inviata dalla medesima ATI.

Con determinazione dirigenziale n. 19AA.2015/D.01424 del 25 settembre 2015 veniva quindi disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della costituenda ATI tra Pe. Ve. e Fi. Se.

Avverso tale provvedimento la Si. s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Basilicata, eccependone l’illegittimità; in particolare veniva dedotta una presunta, articolata violazione di legge (art. 97 Cost.; artt. 86ss. e 118 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) nonché il vizio di eccesso di potere (per erroneità dei presupposti; travisamento dei fatti; sviamento; illogicità; irrazionalità ed ingiustizia manifesta; contraddittorietà; difetto di istruttoria e di motivazione).

Si costituivano in giudizio le imprese controinteressate, concludendo per il rigetto del ricorso per sua infondatezza, riservandosi peraltro la proposizione di ricorso incidentale.

All’esito della camera di consiglio svoltasi il 2 dicembre 2015, con ordinanza n. 159 del 2015 veniva disposto un incombente istruttorio a carico dell’Amministrazione resistente, sino a quel momento non costituitasi in giudizio, con contestuale sospensione interinale, ai sensi dell’art. 120, n. 8, Cod. proc. amm., dell’efficacia degli atti impugnati.

Con successivo atto depositato il 19 dicembre 2015 a seguito di regolare notifica alle controparti, le società Pe. Ve. e Fi. Se. proponevano ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento del provvedimento di ammissione alla procedura di gara dell’offerta economica presentata dalla ricorrente in via principale.

In diritto, parte ricorrente incidentale deduceva anch’essa un’articolata violazione di legge (artt. 40, 46, n. 1-bis, 48, nn. 2 e 2-bis, 86, n. 3-bis, 87, n. 4 e 4-bis, d.lgs. n. 163 del 2006; d.P.R. n. 207 del 2010; art. 26, n. 6, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; artt. 1, 2, 4, 32, 35 e 41 Cost.; art. 76 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; nonché della determina ANAC n. 1 del 2015, del bando e del disciplinare di gara e dell’art. 5.2 del capitolato prestazionale) e l’eccesso di potere (sub specie di sviamento; travisamento degli atti e dei documenti; difetto di motivazione; violazione del principio di imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa).

In data 17 dicembre 2015 la Regione Basilicata ottemperava al disposto incombente istruttorio; successivamente si costituiva in giudizio, eccependo l’infondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale, chiedendone pertanto il rigetto.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 22 gennaio 2015, la ricorrente ulteriormente precisava le censure già formulate col ricorso principale.

Con sentenza in forma semplificata 3 marzo 2016, n. 185, il Tribunale amministrativo della Basilicata accoglieva il ricorso incidentale proposto dalle società Pe. Ve. e Fi. Se., per l’effetto determinando l’esclusione dalla gara del costituendo ATI tra la ricorrente Si. e La Ca. Do. s.r.l. Conseguentemente dichiarava improcedibile il ricorso principale, per sopravvenuta carenza di interesse.

Avverso tale decisione la Si. interponeva appello (iscritto a numero di registro generale 3152 del 2016), articolato in un primo motivo concernente la dichiarata improcedibilità ed in ulteriori due profili, costituenti riproposizione dei motivi di gravame proposti avanti al giudice di prime cure. Rinnovava inoltre la richiesta di risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza dell’agire illegittimo dell’amministrazione.

Si costituivano in giudizio sia le società controinteressate che la Regione Basilicata, chiedendo il rigetto dell’appello.

Nel frattempo, in virtù della decisione del primo giudice la Regione Basilicata provvedeva ad annullare in autotutela la propria determinazione dirigenziale n. I 9AA.2015/D.01424 del 25 settembre 2015, rimettendo gli atti alla Commissione di gara ai fini

del ricalcolo dei punteggi ed alla ridefinizione della graduatoria.

La Commissione giudicatrice, con verbale n. 7 del 1° aprile 2016 – preso formalmente atto della sentenza n. 185 del 2016 – disponeva l’esclusione dalla gara sia dell’offerta della ricorrente e seconda graduata ATI Si. – La Ca. Do., sia di quella della terza classificata (ATI “MS Is. s.p.a. – Es. A3 s.r.l”), in quanto entrambe caratterizzate dai medesimi profili di illegittimità rilevati dal giudice amministrativo.

Contestualmente, la Commissione formulava una nuova graduatoria, a seguito di riparametrazione dei punteggi: prima classificata ATI “Pe. Ve. s.p.a. – Fi. Se. s.r.l.” con punti 96,680; seconda classificata Te. s.p.a., con punti 78,273.

In 12 aprile 2016 la stazione appaltante trasmetteva alla Te. s.p.a. il predetto verbale; questa, con comunicazioni trasmesse a mezzo p.e.c. rispettivamente il 3 maggio 2016 e il 9 maggio 2016, chiedeva alla stazione appaltante di essere informata sullo stato della procedura e di aver conoscenza dell’eventuale adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Con determinazione dirigenziale n. 19 AA 2016/ D00343 del 9 aprile 2016, veniva approvata la nuova aggiudicazione definitiva.

Avverso tale provvedimento – che a detta della ricorrente non le sarebbe stato comunicato – la Te. s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Basilicata, contestandone l’illegittimità.

Deduceva, in particolare, il vizio di violazione e falsa applicazione di legge (nella specie, artt. 3 comma 2, 10 comma 1 e 12 del Disciplinare di gara; art. 14-bis del Capitolato di appalto; artt. 11, 37, 39, 40, 79, 118 e 252 del d.lgs n. 163 del 2016; art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152; d.m. n. 406 del 1998; artt. 92 e 263 d.P.R. n. 207 del 2010; artt. 9, 24, 32 e 97 Cost.) e di eccesso di potere (per difetto di istruttoria; erroneità ed omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione della par condicio e dei principi fondamentali in materia di procedura di evidenza pubblica; ingiustizia manifesta; travisamento; disparità di trattamento).

Si costituivano in giudizio le società controinteressate, eccependo l’inammissibilità del ricorso per tardività e, nel merito, la sua infondatezza.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 15 luglio 2016, la Te. s.p.a. ulteriormente deduceva – avverso i medesimi atti già impugnati col ricorso introduttivo – ulteriori profili di illegittimità.

Successivamente si costituiva in giudizio anche la Regione Basilicata, eccependo l’irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, dei quali rilevava altresì l’infondatezza.

Con sentenza 25 gennaio 2017, n. 96, il Tribunale amministrativo adito dichiarava irricevibile il ricorso per motivi aggiunti ed accoglieva il ricorso introduttivo, conseguentemente dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato con l’ATI Pe. Ve. s.p.a. – Fi. Se. s.r.l.

Disponeva inoltre il subentro della Te. s.p.a. nel contratto in questione, subordinatamente all’accertamento del possesso in capo alla stessa dei prescritti requisiti.

Avverso tale decisione interponevano appello (iscritto al numero di registro generale 1513 del 2017) le società Pe. Ve. e Fi. Se., deducendo tre articolati motivi di gravame:

In via preliminare: Error in procedendo et in iudicando: illegittimo rigetto dell’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso promosso dalla Te. S.p.A. Violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 79 del d.lgs. 163/2006 e 120 del d.lgs. 104/2010;

Error in procedendo et in iudicando circa l’assenza in capo all’ATI Pe. Ve.-Fi. Se. dei requisiti previsti dal disciplinare di gara e segnatamente dell’iscrizione nell’albo dei gestori ambientali per la categoria 10B;

Error in procedendo et in iudicando circa l’assenza dell’iscrizione delle società componenti l’ATI Pe. Ve.-Fi. Se. all’Albo dei gestori ambientali al momento della partecipazione alla gara.

Si costituiva in giudizio la Te. s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame e proponendo comunque appello incidentale, con il quale chiedeva la riforma della sentenza nella parte in cui aveva dichiarato irricevibili i motivi di appello incidentale, dei quali insisteva per l’accoglimento.

Anche la Regione Basilicata si costituiva in giudizio, chiedendo l’accoglimento dell’appello proposto dall’ATI Pe. Ve. – Fi. Se., con conseguente annullamento della sentenza impugnata.

Con separato atto del 29 aprile 2017, Te. s.p.a. spiegava altresì un intervento ad opponendum nel giudizio di appello introdotto da Si. s.p.a., di cui si è detto in precedenza (R.G. n. 3152 del 2016), cui seguiva il deposito di analitica memoria difensiva.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano le proprie posizioni con il deposito di apposite memorie difensive, ed all’udienza del 27 giugno 2017, dopo la rituale discussione, entrambi i gravami passavano in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va disposta la riunione dei due procedimenti d’appello in epigrafe, in ragione della loro connessione soggettiva ed oggettiva.

Ciò premesso, va esaminato per primo – per ragioni di (assorbente) pregiudizialità logica e processuale – l’appello proposto dalla società Si. contro la sua esclusione dalla gara ed – in caso di esito positivo del relativo giudizio – i correlati profili di merito relativi all’aggiudicazione in favore del costituendo ATI tra Pe. Ve. e Fi. Se.

Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, l’appello appare fondato. Né, per contro, appare persuasive l’eccezione delle controinteressate appellate (e dell’intervenuta ad opponendum Te. s.p.a.), secondo cui l’appello dovrebbe comunque considerarsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non avendo la stessa Si. impugnato altresì i provvedimenti (delibere nn. 252 e 343 del 2016) con il quale la stazione appaltante, preso formalmente atto della sentenza n. 185 del 2016 disponeva la conseguente, vincolata esclusione dalla gara dell’ATI seconda classificata (tramite il necessario annullamento della precedente graduatoria) e “rinnovava” (recte, ribadiva) l’aggiudicazione in favore dell’ATI Pe. Ve. – Fi. Se.

Trattasi infatti, all’evidenza, di un atto vincolato e meramente esecutivo dell’obbligo contenuto nel richiamato titolo giudiziale, nel quale è assente un’eventuale ponderazione discrezionale che sarebbe stato onere dell’odierna appellante autonomamente impugnare.

Neppure – va detto per completezza – è stata prodotta in atti la prova che i provvedimenti in questione siano stati regolarmente notificati alle odierne appellanti o che le stesse ne abbiano comunque avuta legale conoscenza (circostanza, invece, dalle stesse puntualmente negata), in relazione all’ipotetica decorrenza del termine di impugnazione evocata dalle società controinteressate: né, a tal fine, potrebbe eventualmente valere il deposito di copia di tali atti in giudizio, non potendosi equiparare, quanto a forme, finalità ed effetti legali, l’informale produzione documentale di causa ad una rituale notifica (o comunicazione) amministrativa.

Con il primo motivo di appello, la Si. contesta l’esclusione, disposta dal giudice di prime cure, in ragione della mancata indicazione, nella propria offerta economica, degli oneri per la sicurezza, oneri la cui precisazione non era peraltro neppure prevista dalla lex specialis di gara.

Il motivo è fondato, dovendosi fare applicazione, in materia, dei principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima pronuncia ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La seconda ha affermato, analogamente, che “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Anche nel merito, le ragioni di doglianza dedotte dall’appellante sono fondate.

Con il secondo motivo di appello, la Si. denuncia il mutamento strutturale dell’offerta tecnica dell’ATI Pe. Ve. – Fi. Se. avvenuto dopo l’aggiudicazione provvisoria, che a suo avviso rendeva del tutto inspiegabile la conferma operata dalla stazione appaltante.

L’odierna appellante rileva, in particolare, come in sede di giustificazione dei prezzi praticati (nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia) l’aggiudicataria abbia sostituito l’originaria offerta di procedere alla vetrificazione dei rifiuti contenenti amianto (procedura per la quale, tra l’altro, avrebbe ottenuto il punteggio massimo per i criteri “b” e “c” dell’offerta tecnica, a nulla rilevando la circostanza – eccepita dalle appellate – che anche le ditte concorrenti abbiano ricevuto, per le soluzioni da loro proposte, punteggi analoghi) presso lo stabilimento In. s.a.s. in Francia con la diversa modalità di “inertizzazione” presso altri stabilimenti, ubicati anch’essi all’estero ma in altri Paesi.

In merito poi ai correlati oneri di trasporto, nelle proprie giustificazioni introduceva la possibilità di ricorrere al subappalto, senza peraltro averne richiesta l’autorizzazione in sede di offerta.

Infine, ad ulteriormente evidenziare che si era in presenza di una modifica qualificata e strutturale dell’offerta, rilevava come la nota della Al. Sc. AG – ditta che avrebbe dovuto provvedere all’inertizzazione in luogo della vetrificazione precedentemente offerta – riporti una data posteriore al termine ultimo fissato per la presentazione delle offerte (che dunque, nella versione originaria, non poteva aver tenuto in alcun modo conto di tale soluzione alternativa).

Non solo. La stessa nota della ditta Al. propone l’inertizzazione dei rifiuti presso un impianto tedesco del quale non veniva neppure indicato il nome, né l’ubicazione, di talché la modifica dell’offerta operata dall’aggiudicataria presenta degli evidenti profili di indeterminatezza.

In materia, va fatta applicazione del precedente di Cons. Stato, V, 23 giugno 2016, n. 2811, dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, per cui “il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare !a serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636)”.

La rideterminazione dell’offerta, ove consentita, si tradurrebbe infatti in un’oggettiva alterazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della lex specialis, conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, V, 12 marzo 2009, n. 1451).

Solo nell’ipotesi in cui la commissione di gara riscontri l’esistenza di errori materiali nella compilazione dell’offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili come tali – circostanza che però qui non si verifica – è data la possibilità all’offerente di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2005 n. 7035).

Nel caso di specie, è evidente l’intervenuta modifica qualitativa (relativamente a prestazioni qualificanti) dell’offerta presentata dall’ATI Pe. Ve. – Fi. Se., che avrebbe dovuto comportarne l’esclusione dalla gara.

Non è per contro persuasiva la giustificazione addotta da tali società, ad avviso delle quali “Il RTI si è limitato a fornire un preventivo relativo al costi per il conferimento dei rifiuti di amianto in un impianto ubicato all’estero al solo fine di chiarire quali erano i costi delle varie attività oggetto dell’appalto nel mercato di riferimento. Ciò al solo fine di dimostrare alla Stazione Appaltante che l’offerta economica che aveva presentato – trasmessa e giustificata in dettaglio – risultava congrua e conforme anche avuto riguardo alla situazione del mercato. A ciò va aggiunto che quest’ultima, a seguito di trattative riservate con l’impianto di vetrificazione ubicato in Francia (In.), ha concordato un prezzo particolarmente conveniente per il conferimento dei rifiuti e, quindi, aveva interesse a mantenere riservato tale prezzo, anche a tutela della propria attività di impresa in un mercato particolarmente concorrenziale”.

Invero, sebbene nei documenti di gara non fosse evidentemente richiesto di smaltire i rifiuti all’estero, è indubbio che l’offerta dell’ATI risultato aggiudicatario prevedeva una specifica modalità operativa in tal senso – e per tale valutata dalla Commissione di gara – modalità che però veniva strutturalmente mutata in sede di giustificazioni dell’anomalia, indicando tipologie di trattamento diverse presso stabilimenti diversi.

Del resto, se fosse vero – come affermano le appellate – che le stesse avevano potuto offrire dei prezzi estremamente ridotti (ovvero “estremamente convenienti”, come si legge nella loro memoria difensiva del 19 novembre 2016) per la vetrificazione dei rifiuti amiantiferi grazie a non meglio documentate trattative riservate con l’impianto francese di destinazione, sì che la relativa offerta doveva considerarsi seria ed attendibile, non si spiegherebbe a tal punto la ragione per cui le stesse appellate abbiano però avvertito – una volta richieste di giustificare concretamente i prezzi offerti – la necessità di eliminare qualsiasi riferimento a tale modalità di trattamento (già positivamente valutata dalla Commissione di gara), per adottarne un’altra, completamente diversa.

Il carattere risolutivo ed assorbente del suddetto motivo di appello, una volta accolto, rende a tal punto superfluo l’esame degli ulteriori due profili di gravame dedotti dall’appellante.

Per completezza è però necessario prendere ancora posizione sull’ulteriore rilievo di improcedibilità del gravame (per sopravvenuta carenza di interesse) formulato dalle appellate Pe. Ve. e Fi. Se., relativamente all’asserita perdita dei requisiti di partecipazione in capo all’ATI appellante, avendo la società mandante, La Ca. Do. s.r.l., in fase di verifica triennale, perso il requisito di partecipazione alla gara.

Ciò in ragione del rilascio alla stessa, in data 12 ottobre 2016, della nuova attestazione SOA n. 2016/69/07 emessa dalla Ar. S.O. s.p.a. da cui si evincerebbe l’assenza dell’attestazione per la categoria OG12 che, invece, costituiva requisito di partecipazione alla gara per l’affidamento dei lavori oggetto di causa.

L’eccezione non è fondata. Come documentato dall’appellante (nella propria memoria difensiva per l’udienza del 12 gennaio 2017), la suddetta società risulta aver posseduto, senza soluzione di continuità, anche l’attestazione per la categoria in questione (vedasi certificazione Soanc del 15 novembre 2013, con validità triennale, e successivo integrale rinnovo della stessa, ad opera stavolta della Ar. So., in data 23 dicembre 2016). La domanda di rinnovo era invece del 15 aprile 2016, antecedente di alcuni mesi la data di scadenza di quella allora posseduta (cfr. produzione Si. n. 2 del 28 novembre 2016).

In materia trova infatti applicazione il principio di diritto (da ultimo, Cons Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3270) per cui “la richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità. “Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori” (così l’impugnata sentenza).

A quanto sopra può aggiungersi che il procedimento di rinnovo si sostanzia in un’istruttoria a più ampio raggio, che coinvolge oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale (si veda art. 77, comma 5), anche elementi ulteriori rispetto a quelli da valutare ai fini di quest’ultima.

Sarebbe, quindi, illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica”.

Conclusivamente, l’appello proposto da Si. s.p.a. va accolto. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

L’accoglimento del suddetto gravame, comportando la riammissione alla gara dell’ATI seconda classificata e – per contro – l’esclusione dell’aggiudicataria originaria ATI Pe. Ve. – Fi. Se., determina altresì la sopravvenuta improcedibilità – per difetto di interesse – dell’appello proposto da quest’ultima contro la sentenza n. 96 del 201 del Tribunale amministrativo della Basilicata, iscritto al numero di registro generale 1513 del 2017 e riunito al precedente (iscritto al numero 3152 del 2016).

Relativamente a tale secondo contenzioso, la definizione del procedimento con formula di mero rito porta a giustificare l’integrale compensazione, tra le parti, delle relative spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello proposto da Si. s.p.a. contro la sentenza n. 185 del 2016 del Tribunale amministrativo della Basilicata e conseguentemente, in integrale riforma della predetta pronuncia, accoglie il ricorso principale originariamente proposto, rigettando per contro il ricorso incidentale dell’ATI Pe. Ve. s.p.a. – Fi. Se. s.r.l.

Dispone conseguentemente l’esclusione delle ricorrenti incidentali Pe. Ve. s.p.a. e Fi. Se. s.r.l. dalla gara per cui è causa.

Dichiara infine improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello proposto dalle medesime Pe. Ve. s.p.a. e Fi. Se. s.r.l. avverso la sentenza n. 96 del 2017 del Tribunale amministrativo della Basilicata.

Condanna le appellate Pe. Ve. s.p.a. e Fi. Se. s.r.l., nonché l’intervenuta ad opponendum Te. s.p.a., in solido tra loro, al pagamento in favore dell’appellante Si. s.p.a. delle spese di lite del giudizio d’appello iscritto al numero di registro generale 3152 del 2016, che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00) complessivi, oltre oneri di legge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite relative al giudizio d’appello iscritto al numero di registro generale 1513 del 2017.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore

Stefano Fantini – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere