Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 8 aprile 2016, n. 1393
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3935 del 2013, proposto da
Am. Pe., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Bo., En. Gi. e Cla. De Po., con domicilio eletto presso l’avv. Cl. De Po. in Roma, Via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gu. Ba. e An. Ma., con domicilio eletto presso l’avv. An. Ma. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Milano, 7 febbraio – 20 marzo 2013, n. 722, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dal signor Am. Pe. avverso l’ordinanza comunale n. 102 del 29 marzo 2012 di demolizione di opere edilizie situate in zona di rispetto cimiteriale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 25 febbraio 2016 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Gi. e Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia nel giugno del 2012 il signor Am. Pe. ha premesso:
– di essere proprietario dal 1988, nel Comune di (omissis), Via (omissis), di alcuni manufatti edilizi (a uso box, porticato, magazzino e abitazione) situati a circa 190-180 metri di distanza dal lato sud del cimitero “storico” di (omissis), in un contesto territoriale che, anche se collocato all’interno del perimetro della fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri di cui agli articoli 338 del r.d. n. 1265/1934 e 8 del regolamento regionale n. 6/2004, costituisce in concreto una zona della città da tempo densamente edificata ed urbanizzata;
– che l’originaria fascia di rispetto cimiteriale ha subito nel tempo la riduzione a m. 100 per i lati nord -ovest, nord -est, sud ovest e sud -est, sicché l’unica zona per la quale è stata mantenuta la zona di rispetto dei 200 metri è quella a sud del cimitero, proprio dove si trovano gli immobili del ricorrente, oltre ad altri impianti ed edifici, pubblici e privati;
– che già con deliberazione consiliare (in seguito, DCC) n. 132 del 1997 era stata proposta la riduzione della zona di rispetto a 100 metri lungo tutto il perimetro cimiteriale ma che la riduzione della fascia a 50 metri è stata decisa infine solamente in sede di adozione del nuovo Piano del Governo del Territorio (PGT), avvenuta con deliberazione consiliare del 24 ottobre 2013.
Ciò premesso il Pe. ha contestato, con tre motivi, l’ordine di demolizione in epigrafe specificato, emanato a seguito del diniego, opposto nel 1987, sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria ex l. n. 47 del 1985 presentata nel 1986 per i medesimi manufatti dal signor Ca. Pe., padre del ricorrente e odierno appellante, provvedimento, quest’ultimo, a sua volta oggetto di ricorso innanzi allo stesso Tar, dichiarato estinto per perenzione con decreto presidenziale n. 3390 del 2001. Va soggiunto che l’ingiunzione di demolizione fa seguito a un sopralluogo, eseguito nel febbraio del 2011 dall’Ufficio Tecnico e dalla Polizia Locale, presso la proprietà Pe., nel corso del quale era stata rilevata la permanenza delle opere abusive oggetto del diniego di condono, oltre alla realizzazione di nuove modifiche interne ed esterne ai manufatti in questione.
1.2. Dinanzi al Tar il Pe. aveva dedotto:
– che i manufatti erano stati realizzati prima dell’apposizione del vincolo cimiteriale, di cui all’art. 338 del TUL San. , approvato con il r. d. n. 1265 del 1934, sicché dovevano considerarsi ammissibili, all’interno della fascia di rispetto, interventi di recupero e di ampliamento volumetrico ai sensi del citato art. 338;
– che l’ordine di demolizione era da considerarsi illegittimo attesa la mancata indicazione dell’interesse pubblico all’adozione della misura demolitoria, tenuto conto del lungo lasso di tempo intercorso dall’epoca della realizzazione dei manufatti, e dell’affidamento ingenerato in capo al proprietario attuale circa la legittimità dei manufatti medesimi. Doveva considerarsi inoltre violato il principio di proporzionalità in quanto la possibile riduzione della fascia di rispetto a 50 metri avrebbe consentito la sanatoria edilizia per conformità sopraggiunta dell’intervento;
– che l’ingiunzione era illegittima nella parte riguardante l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, essendo il ricorrente estraneo all’abuso.
1.3. Nella resistenza del Comune il Tar, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso nella sua parte impugnatoria (il Pe. aveva chiesto al giudice anche la declaratoria, ex articoli 31 e 117 del cod. proc. amm., dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale avviato con la DGC n. 31/2011, e il Tar – v. p. 10. sent.- ha dichiarato quest’ultima domanda inammissibile per carenza d’interesse. Il capo di sentenza non ha formato oggetto d’impugnazione).
Il giudice di primo grado ha in particolare rilevato che:
-sul primo motivo di ricorso: è…inammissibile l’impugnazione giurisdizionale di un provvedimento amministrativo che rimetta in discussione la legittimità dell’atto definitivo presupposto, divenuto inoppugnabile. Ciò è quanto si verifica nel caso in esame, in cui la parte ricorrente, surrettiziamente sostenendo l’inutilità del diniego di condono e contestando il carattere abusivo dei manufatti, tenta di superare le ragioni ostative opposte dall’amministrazione al rilascio del titolo;
-sul secondo motivo d’impugnazione: è orientamento consolidato di questa Sezione che la vetustà dell’opera non escluda il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate; inoltre, l’eventuale futura esclusione dei fabbricati dalla fascia di rispetto non inciderebbe comunque sull’assenza del requisito della doppia conformità richiesto dalla legge per il rilascio di un provvedimento di sanatoria. Né potrebbe invocarsi la c.d. sanatoria giurisprudenziale, stante il contrasto di tale istituto con il principio di legalità…;
-sul terzo ordine di censure: è, infine, infondato anche il terzo motivo di ricorso non avendo il ricorrente fornito alcuna prova della sua estraneità all’abuso – stante la contestazione da parte della p.a. della realizzazione di nuove modifiche interne ed esterne agli immobili, accertate con sopralluogo effettuato il 10 febbraio 2011 – e della mancanza di disponibilità dell’area ove insistono le opere abusive.
2.1. Con l’atto d’appello il Pe. ha contestato argomentazioni e statuizioni della sentenza I) circa la ritenuta inammissibilità del primo motivo, che è stato riproposto; II) rilevando in maniera articolata l’erroneità della sentenza appellata in merito alla ritenuta infondatezza del secondo motivo e III) contestando infine la decisione sulla ritenuta infondatezza del motivo di ricorso incentrato contro l’acquisizione dell’area di sedime.
2.2. Il Comune si è costituito per resistere.
2.3. Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memorie conclusive e all’udienza del 25 febbraio 2016 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.
3. L’appello è fondato e va accolto per le ragioni, entro i limiti e con gli effetti che saranno specificati in appresso.
3.1.In via preliminare va respinta, poiché infondata, l’eccezione d’improcedibilità dell’appello, sollevata dal Comune, con la memoria del 22 gennaio 2016, sull’assunto:
– dell’avvenuta, recente presentazione, da parte del Pe., di un’istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, con riferimento alle opere edilizie di cui alla citata ordinanza di demolizione n. 102/2012, istanza fondata, in particolare, sulla sopraggiunta riduzione, a 50 metri, della fascia di rispetto cimiteriale, riduzione approvata dal Consiglio comunale nell’ottobre del 2013, in sede di adozione del Piano di Governo del Territorio;
-del diniego opposto dall’Amministrazione nel dicembre del 2013; e
-della successiva proposizione, da parte del Pe., di un ricorso ulteriore contro il diniego anzidetto avanti al Tar Lombardia (n. RGR 1029/2014), tuttora pendente.
A questo riguardo, diversamente da ciò che afferma la difesa comunale, per la quale il parallelismo tra i due giudizi, aventi a oggetto, l’uno, l’annullamento del pregresso ordine di demolizione, e l’altro, l’annullamento del successivo diniego di rilascio del chiesto permesso di costruire in sanatoria (per mancato riconoscimento della sanatoria giurisprudenziale), rischierebbe di creare una situazione di conflitto tra giudicati, il Collegio ritiene in primo luogo che non potrebbe venire in questione un conflitto tra giudicati, tenuto conto del diverso oggetto dei ricorsi e delle ragioni, parzialmente differenti, fatte valere dall’Amministrazione, e dal ricorrente, a sostegno dei provvedimenti adottati e dei gravami proposti. Inoltre, la presentazione di una nuova istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria, sicché dalla pendenza del nuovo ricorso al Tar promosso nel 2014 non discende affatto l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’odierno giudizio d’appello, alla definizione del quale il Pe. continua a essere interessato.
3.2. Venendo al merito del ricorso, sub I) l’appellante critica anzitutto la statuizione della sentenza (v. p. 7.) con la quale, in accoglimento dell’eccezione comunale, si afferma che è…inammissibile l’impugnazione giurisdizionale di un provvedimento amministrativo che rimetta in discussione la legittimità dell’atto definitivo presupposto, divenuto inoppugnabile.
Ciò è quanto si verifica nel caso in esame, in cui la parte ricorrente, surrettiziamente sostenendo l’inutilità del diniego di condono e contestando il carattere abusivo dei manufatti, tenta di superare le ragioni ostative opposte dall’amministrazione al rilascio del titolo…ove il richiedente abbia prestato acquiescenza al diniego di sanatoria, “decade altresì dalla possibilità di rimettere in discussione l’abuso accertato, anche in sede di impugnazione dell’ordine di demolizione che rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto…
Ad avviso del Consiglio di Stato “l’abuso edilizio costituisce non soltanto presupposto implicito del diniego, ma la ragione stessa del potere dell’Ente di concedere la sanatoria, e del suo esercizio. Cosicché il suo accertamento, sebbene non espressamente indicato come presupposto del relativo provvedimento, è insito nella sua adozione, indipendentemente dalle irrilevanti riserve mentali del richiedente” (cfr. altresì Consiglio Stato sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2086…nel caso di specie, il diniego di sanatoria, presupposto dell’ordinanza impugnata, era motivato sul contrasto delle opere realizzate con il vincolo cimiteriale: tale atto ha quindi implicitamente accertato il carattere abusivo dell’opera che non può più essere messo in discussione ora, contestando l’anteriorità delle opere rispetto all’imposizione del vincolo…”.
In primo luogo (v. da pag. 13 a pag. 16 dell’atto d’appello), l’appellante reputa “errata e ingiusta” la statuizione giudiziale d’inammissibilità, posto che la dichiarazione di perenzione costituisce un mero provvedimento estintivo del giudizio, che incide soltanto sul rapporto processuale tra le parti in causa ma non ha forza e valore di cosa giudicata sostanziale tale da rendere definitive tra i partecipanti al processo le posizioni controverse e da impedire ogni possibilità di chiedere ai giudici di provvedere a una modifica dell’assetto di interessi impresso dalla sentenza divenuta giudicato, sicché deve ritenersi che nessuna acquiescenza promani dalla pronuncia di perenzione. La possibilità di rimettere in discussione la situazione delineatasi a seguito della pronuncia di perenzione, vale a dire la questione che riguarda l’epoca (primi anni ’30, secondo il Pe.) della realizzazione dei manufatti, discende dalla constatazione che è stato lo stesso Comune, col suo comportamento omissivo e commissivo, a manifestare l’intendimento di voler riconsiderare l’assetto d’interessi preesistente.
Sulla questione di merito, basata sull’epoca della costruzione dei manufatti, l’appellante (v. da pag. 17 a pag. 24 del ricorso) deduce, con dovizia di argomenti, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione poiché -e nella parte in cui- il Comune muove dall’assunto che la data di realizzazione delle opere edilizie indicata dal privato nella memoria di osservazioni (ante 1934) non può essere presa in considerazione dovendosi, viceversa, tenere conto di quanto dichiarato -non dal ricorrente, Am. Pe., ma dal padre, Ca. Pe. – nell’istanza di condono, nella quale la data di ultimazione era stata indicata nel 1970. Sulla data della realizzazione dei manufatti l’appellante chiede in via istruttoria l’ammissione di prova testimoniale.
Il motivo è infondato e va respinto.
Nell’appello si insiste anzitutto sulla ammissibilità della rimessa in discussione della questione che attiene all’epoca della realizzazione dei manufatti.
Ora, sulla possibilità, o meno, di (ri)discutere, in sede d’impugnazione dell’ordinanza di demolizione del 2012, la questione relativa all’epoca della costruzione dei manufatti (prima del 1934, sostiene l’appellante, in data anteriore quindi all’apposizione della fascia di rispetto cimiteriale); ove anche s’intenda per mera ipotesi porre in risalto, come fa il Pe., la circostanza che è stato lo stesso Comune, nel 2011 -2012, a riconsiderare l’assetto d’interessi, sicché potrebbe ipotizzarsi che l’ingiunzione di demolizione non si configuri come atto consequenziale rispetto al diniego di condono del 1987; anche a voler considerare tutto questo e a voler riconoscere allora carattere decisivo alla questione “di merito” della data della realizzazione delle opere, rimarrebbe il fatto che il Pe. (Ca., all’epoca proprietario degli immobili abusivi), nella domanda di condono del 1986, aveva dichiarato di avere realizzato l’opera nel 1970; e che, sul carattere confessorio della dichiarazione resa in sede di istanza di sanatoria circa la realizzazione dell’abuso e la sua collocazione temporale, la giurisprudenza amministrativa, alla quale questo Collegio intende dare continuità, in evidente assenza di ragioni che inducano a discostarsene, è consolidata: si vedano Cons. di Stato, n. 3837 del 2013, p. 3., n. 5553 del 2012, p. 11.2., n. 2086 del 2010, p. 5.11. e 5.1.2., e n. 1344 del 2008, p. 3.; v. anche Cass. pen. , n. 9527 del 2003.
3.3. Il Collegio ritiene viceversa fondata e da accogliere la prima parte del secondo motivo d’appello (v. da pag. 25 a pag. 27 del ricorso), con il quale il Pe. ha rilevato l’erroneità della sentenza impugnata in ordine alla ritenuta infondatezza del secondo motivo di ricorso, in relazione all’affermata illegittimità dell’ordinanza sanzionatoria impugnata poiché priva di qualsiasi minima motivazione sull’interesse pubblico all’emissione della misura demolitoria.
3.3.1. Sul punto, come si è anticipato sopra al p. 1.3. la sentenza rileva che è orientamento consolidato di questa Sezione che la vetustà dell’opera non escluda il potere di controllo e il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico-edilizia, perché l’esercizio di tale potere non è soggetto a prescrizione o decadenza; ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate (cfr. fra le tante Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 giugno 2008, n. 2045). L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (Consiglio di Stato sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 19 febbraio 2009, n. 1318)….
3.3.2. La motivazione della decisione di primo grado ricalca la posizione della giurisprudenza amministrativa nettamente preponderante in questa materia, per la quale:
-la repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso;
-l’illecito edilizio ha carattere permanente. Esso si protrae e conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è in re ipsa. L’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico -edilizia e al corretto governo del territorio. Non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, anche se è trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e il momento dell’adozione dell’ordinanza di demolizione. Infatti, l’ordinamento tutela l’affidamento solamente se esso è incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi cioè un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione, restando inerte, lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile (risultano attestate su questa posizione, tra le altre, le sentenze del Consiglio di Stato, VI Sezione, n. 13/2015, IV sezione, n. 3182/2013, VI, n. 6072/2012 e IV, n. 4403 /2011, n. 79/2011, n. 5509/2009 e n. 2529/2004). A quest’ultimo riguardo Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592, ha affermato che quantunque il principio della tutela dell’affidamento trovi ormai piena applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino ed amministrazione…deve ritenersi però che nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio la situazione sia affatto differente: il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni provvedimentali pregresse, ma opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria. Per le funzioni di vigilanza e controllo, in mancanza di una espressa previsione normativa in deroga, vale, invero, il principio dell’inesauribilità del potere, e pertanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e qualunque sia l’entità dell’infrazione: va dunque posto l’accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo (cfr. da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 31/08/2010, n. 3955; sez. V, 27/04/2011, n. 2497; sez. VI, 11/05/2011, n. 2781; sez. I, 30/06/2011, n. 4160);
-d’altra parte, ammettere la sostanziale “estinzione” di un abuso per il decorso del tempo vorrebbe dire accettare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che opererebbe anche quando l’interessato non ha ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto e disciplinato dalla normativa di sanatoria di cui alle leggi n. 47/85, n. 724/94 e n. 326/03, ove ne sussistano, beninteso, le condizioni, senza nemmeno pagare le somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata, il che non sarebbe conforme a principi basilari di ragionevolezza e parità di trattamento nell’esercizio del potere amministrativo.
Questa, dunque, la posizione tuttora prevalente nella giurisprudenza.
3.3.3. Occorre, tuttavia, dare conto anche dell’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, per vero minoritario, più sensibile alle esigenze del privato, del quale sono espressione, ad esempio, e senza alcuna pretesa di completezza, le sentenze Cons. Stato, sez. VI, n. 2512 del 2015, sez. V, n. 3847 del 2013, n. 883 del 2008 e n. 3270 del 2006 (ma si vedano anche Cons. Stato, sez. IV, n. 2266 del 2011 e 2705 del 2008).
Secondo questo differente orientamento, il notevole periodo di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’adozione dell’ordinanza di demolizione, e il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, possono costituire indice sintomatico di un legittimo affidamento in capo al privato, a fronte del quale grava quantomeno sul Comune, nell’esercizio del potere repressivo -sanzionatorio, un obbligo motivazionale “rafforzato” circa l’individuazione di un interesse pubblico specifico alla emissione della sanzione demolitoria, diverso e ulteriore rispetto a quello al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato, in deroga al carattere strettamente dovuto dell’ingiunzione a demolire.
3.3.4. Calando adesso le considerazioni generali esposte sopra nel caso qui in esame, questo Collegio è dell’avviso che, diversamente da quanto statuito nella sentenza impugnata, e come fondatamente rilevato con l’atto d’appello, l’ordinanza di demolizione contestata in primo grado debba ritenersi illegittima poiché, appunto, priva di qualsiasi motivazione sull’interesse pubblico all’adozione di una siffatta misura sanzionatoria, tenuto conto delle peculiarità, anzi, delle singolarità della situazione venutasi a creare.
Non si tratta tanto del fatto che, dopo l’emissione del diniego di condono edilizio, risalente all’aprile del 1987, e per quasi 24 anni, vale a dire fino al 10 febbraio del 2011, data del sopralluogo dell’Ufficio Tecnico e della nota dirigenziale, in atti, è trascorso un rilevante lasso di tempo durante il quale il Comune -che, si noti, ben conosceva lo stato dei luoghi- è rimasto inerte nel reprimere le opere abusive delle quali il Comune medesimo, come rilevato, aveva piena consapevolezza.
E non viene neppure in questione, considerato di per sé stesso, il lunghissimo arco di tempo intercorso tra l’epoca della realizzazione dei manufatti -risalente, per le ragioni rilevate sopra, al 1970 (e ove la realizzazione delle opere avesse effettivamente avuto luogo in data ancora precedente, ciò non muterebbe i termini della questione, anzi)- e la data (marzo 2012) della misura repressiva assunta dalla P. A..
E’ la “saldatura” tra gli elementi suindicati e le vicende amministrative, riassunte sopra al p. 1., che hanno riguardato le varie modifiche, o proposte di modifica, relative alla riduzione dell’ampiezza della fascia di rispetto cimiteriale, che, secondo logica, ha, o senz’altro può avere, suscitato o consolidato un affidamento del proprietario attuale sulla legittimità dei manufatti de quibus.
E ciò in un contesto nel quale risultava accertato che il cimitero storico di (omissis), per le sue caratteristiche e per l’alta densità insediativa del territorio circostante, non sarebbe stato assoggettato ad ampliamenti futuri, venendo il fabbisogno di sepolture soddisfatto in toto dal nuovo complesso cimiteriale di Via (omissis) (cfr. DCC n. 132/1997, DCC n. 6/2009 e DGC n. 31/2011); e in una situazione in cui la fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri, prevista solo a sud del cimitero, ben poteva definirsi, come suggerisce l’appellante, anche alla luce della documentazione prodotta, quale “anacronistico e inosservato relitto del passato”.
Si consideri poi che, verso la fine del 2013, in un momento, quindi, successivo alla data dell’adozione dell’ordinanza di demolizione n. 102/2012, il Comune ridurrà a 50 metri l’ampiezza della fascia di rispetto cimiteriale. Il procedimento di riduzione dell’ampiezza della zona di rispetto cimiteriale si concluderà con la DCC n. 52 del 18 settembre 2014.
Appare perciò confacente al caso qui in esame il richiamo a quell’orientamento, anche di questa Sezione (si veda, da ultimo, la sentenza n. 2512 del 2015) secondo il quale la giurisprudenza, anche quella maggiormente rigorosa nell’affermare che l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico), fa presente che tale obbligo motivo sussiste “nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”. Questo Consiglio di Stato ha, in epoca recente, condiviso tale approdo (Consiglio di Stato, sez. V, 15/07/2013 n. 3847) affermando che “l’ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera; ma deve intendersi fatta salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
Pertanto questa Sezione, in base al suddetto orientamento, tenuto conto della limitate entità delle difformità rilevate e del notevole lasso di tempo trascorso dal supposto abuso, ha giudicato illegittimo un ordine di demolizione di un edificio “laddove non fornisce alcuna adeguata motivazione né sull’esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato”.
Anche nella fattispecie per la quale oggi è causa, l’ordine di demolizione deve considerarsi illegittimo, e dev’essere perciò annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, poiché privo di una motivazione, per così dire, “rinforzata” che indichi, avuto riguardo anche all’entità, alla tipologia e alle caratteristiche dell’abuso compiuto, nonché all’inserimento del manufatto nel contesto territoriale, alla distanza dei manufatti dal cimitero e agli interessi tutelati in concreto dalla fascia di rispetto cimiteriale, l’interesse pubblico, evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità violata, idoneo a giustificare il sacrificio dell’interesse privato contrapposto.
Trova applicazione, nella specie, un orientamento giurisprudenziale minoritario, per il vero, ma che merita di essere seguito in situazioni del tutto particolari come quella attuale.
Né il fatto che in occasione del sopralluogo del febbraio del 2011 sia stata accertata l’esecuzione di modifiche interne ed esterne agli immobili in questione costituisce ragione sufficiente, di per sé, per sovvertire le considerazioni esposte sopra, atteso che, in disparte il fatto che le modifiche suddette sono state segnalate in maniera generica, occorre tenere conto dell’abuso nell’insieme e nei suoi aspetti “predominanti”.
Quanto rilevato sopra esime il Collegio dal prendere posizione sul profilo di censura, trattato nella seconda parte del secondo motivo di ricorso, imperniato sulla violazione del principio di proporzionalità.
Assorbiti gli ulteriori profili di censura dedotti l’appello va dunque accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza e in accoglimento del ricorso di primo grado l’ordinanza comunale n. 102 del 29 marzo 2012 va annullata, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’autorità amministrativa riterrà di adottare conformandosi alla motivazione di questa decisione.
4. Le singolarità della controversia giustificano in via eccezionale la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti. La compensazione si estende anche alle spese del procedimento cautelare (cfr. art. 57 del cod. proc. amm.).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie per le ragioni ed entro i imiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado per quanto di ragione annullando l’ingiunzione di demolizione n. 102/2012, salvi gli ulteriori provvedimenti della P. A..
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Dante D’Alessio – Consigliere
Andrea Pannone – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 08 aprile 2016.
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