Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 29 febbraio 2016, n. 854
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4935 del 2015, proposto da:
Anas Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via (…), è domiciliato per legge;
contro
El. Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Ga. Bi., Lo. Gr. Tr., con domicilio eletto presso Lo. Gr. Tr. in Roma, Via (…);
nei confronti di
El. Re. Srl;
sul ricorso numero di registro generale 5165 del 2015, proposto da:
El. Re. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Gi. Lo Ma., con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza (…);
contro
El. Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Ga. Bi., Lo. Gr. Tr., con domicilio eletto presso Lo. Gr. Tr. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Anas Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via (…), è domiciliato per legge;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4935 del 2015:
della sentenza del T.a.r. della Toscana -Sede di Firenze – n. 00700/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di adeguamento e manutenzione impianti tecnologici della galleria “Sa. Ca.” nel comune di (omissis)
quanto al ricorso n. 5165 del 2015:
della sentenza del T.a.r. della Toscana -Sede di Firenze- n. 00700/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di adeguamento e manutenzione impianti tecnologici della galleria “Sa. Ca.” nel comune di (omissis)
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di El. Spa e di El. Spa e di Anas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Pi. e Fi. e gli Avvocati Bi. e Lo Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale della Toscana – sede di Firenze – ha accolto il ricorso proposto dalla odierna parte appellata EL. S.p.A., ad ottenere l’annullamento del provvedimento dell’ANAS Spa – Compartimento della viabilità per la Toscana prot. CFI-000035959-I del 30.12.2014, comunicato con nota prot. CFI-35961 del 30.12.2014, trasmessa a mezzo fax il 5 gennaio 2015, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta n. FILAV027-14 avente ad oggetto: “S.S. 1 Aurelia – Lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria “Sa. Ca.” ubicata al km. 254+980 nel Comune di (omissis), ai sensi del D.Lgs. n. 264 del 05.10.2006 in materia di sicurezza della rete stradale transeuropea” (CUP F47H14001030001 – CIG 590387609A), alla controinteressata odierna appellante impresa El. Re. s.r.l., – degli atti e verbali tutti della gara con particolare riferimento alla relazione finale della Commissione sull’anomalia in data 18.12.2014, e al verbale delle operazioni di gara del 19.12.2014 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, nella parte in cui l’offerta della controinteressata era stata ritenuto congrua e non è stata esclusa dalla gara e di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso ai provvedimenti impugnati.
Parte odierna appellata aveva altresì richiesto la condanna di ANAS Spa al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, ai sensi degli artt. 30 e 124 del D.Lgs. n. 104/2010.
In punto di fatto, era accaduto che:
ANAS s.p.a. – Compartimento della viabilità per la Toscana aveva indetto con bando del 23/9/2014 una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto relativo a lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici della galleria “Sa. Ca.” ubicata al km. 254+980 della S.S. 1 “Aurelia”. Nel bando si era precisato “che l’intervento si configura come appalto misto…, con prevalenza sotto l’aspetto qualitativo della parte lavori e sotto l’aspetto quantitativo della parte servizi”.
Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, inferiore all’importo a base di gara, quantificato in € 2.741.940,09 IVA esclusa, di cui € 130.568,58 per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso.
Avevano presentato domanda di partecipazione alla gara cinque imprese, due delle quali erano state escluse.
Le offerte economiche delle tre concorrenti ammesse, avevano proposto i seguenti ribassi: S.I. s.r.l. – 50.0510%; El. Re. s.r.l. – 38.4620%; EL. s.r.l. – 30.5021%.
La Commissione di gara, con relazione del 18/12/2014, aveva ritenuto incongrua e dunque inaffidabile l’offerta dell’impresa S.I. s.r.l. (essa aveva presentato ricorso, che era stato respinto dal Tar con la sentenza n. 00638/2015 pubblicata il 20.4.2015).
La Commissione di gara, aveva invece valutato congrua e dunque affidabile l’offerta presentata dall’impresa El. Re. s.r.l.
Nella seduta del 19/12/2014 la Commissione aveva perciò escluso dalla gara l’impresa S.I. s.r.l. e aveva individuato quale prima classificata l’impresa El. Re. s.r.l., con un ribasso del 38.462%, pari all’importo netto di € 1.606.985,80 oltre a € 130.568,58 per oneri relativi alla sicurezza.
Il 30/12/2014 il Capo del Compartimento della viabilità per la Toscana dell’ANAS ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione all’impresa El. Re. s.r.l.
L’impresa EL. s.r.l. odierna appellata era insorta, prospettando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Tar con ordinanza n. 161/2015, ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato ed il 16 aprile 2015 ha trattenuto la causa in decisione.
Diversamente dall’orientamento espresso in sede cautelare, con la sentenza gravata il Tar ha accolto il mezzo (primo motivo di ricorso) alla stregua di un assorbente rilievo.
Nel primo motivo di censura parte appellata aveva fatto presente che il bando di gara prescriveva: “L’offerta dovrà altresì contenere l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06, che dovranno risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori oggetto dell’appalto”.
Parte odierna appellante nella sua offerta economica aveva dichiarato “che i costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendale) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06 ammontano a € 130.000,00 (centotrentamila/00) “.
A norma dell’art. 32 comma 4 lett. o) del D.P.R. n. 207/2010 rientravano tra le “spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell’esecutore”… “le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice”.
Per questa voce, però, nella tabella per la giustificazione dell’aliquota per spese generali presentata dall’impresa El. Re. s.r.l. era indicato l’importo di € 2.000,00.
Da tale discrasia doveva discendere che l’offerta presentata da parte appellante era quindi contraddittoria, errata ed incongrua in relazione ai costi della sicurezza da rischio specifico: infatti si rilevava una differenza di € 128.000,00 tra gli importi a tale titolo indicati dalla predetta società nei suoi atti.
Tale differenza peraltro, corrispondeva a più del doppio dell’utile dichiarato dall’impresa, pari al 4%, e peraltro i costi in questione non trovavano copertura neppure nelle schede di analisi dei prezzi relativi alle lavorazioni di cui si compone l’appalto, (ivi era dato riscontrare l’affermazione per cui gli oneri per la sicurezza “non sono compresi” in dette analisi).
Inoltre, nel documento illustrativo allegato dall’aggiudicataria alle giustificazioni della propria offerta economica era dato riscontrare l’affermazione per cui (pag. 9 punto 8): “Gli oneri per la sicurezza, sia interni che esterni, sono compensati a parte; pertanto non sono stati considerati nella stesura delle singole schede analisi prezzi”.
Pertanto, ciò confermava che i costi per la sicurezza da rischio specifico non erano coperti dal prezzo offerto per l’esecuzione del contratto; dall’altro tale affermazione si poneva in contrasto con quanto disposto dall’art. 32 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010 secondo cui gli oneri in questione rientravano tra le “spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell’esecutore”.
Se l’importo di € 130.000,00 per i costi di sicurezza da rischio aziendale fosse stato correttamente conteggiato nell’offerta della odierna appellante, il prezzo dell’appalto sarebbe stato maggiore e il ribasso inferiore: ciò rendeva l’offerta equivoca e indeterminata, dunque da escludere.
Il Tar ha dato atto delle difese di parte odierna appellante e della stazione appaltante:
esse avevano sostenuto che l’importo per i costi relativi alla sicurezza del rischio aziendale indicato in € 130.000,00 nella offerta economica era frutto di un palese errore, essendo stato confuso tale importo con quello degli oneri relativi alla sicurezza (da interferenze) non soggetti a ribasso e quantificati in tale misura dalla stessa stazione appaltante; peraltro, tale errore era stato ripetuto dall’impresa El. Re. in altre due gare contemporanee indette dall’ANAS.
Tale errore materiale appariva evidente, trattandosi di un importo assolutamente esorbitante: l’importo corretto era invece quello indicato nella tabella relativa alle spese generali (di cui non era stata contestata la congruità), e l’indicazione in tale atto era sufficiente, non essendo prescritta a pena di esclusione la quantificazione del costo in questione nell’offerta economica.
Sintetizzati i contrapposti argomenti, il Tar ha prescelto la tesi ricorsuale di primo grado prospettata dall’odierna appellata.
Ha in primo, luogo richiamato il dictum reso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 20 marzo 2015;
Ha quindi ricostruito il dato normativo (art. 86 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 art. 26 comma 6 -primo periodo- del D.Lgs. n. 81/2008 art. 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, art. 32 comma 4 lett. o) del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici).
Ha quindi fatto presente che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 aveva espresso il seguente principio di diritto: “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
Ed era stato ivi, peraltro, precisato che, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configurava un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comportava perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.
Nel caso in esame, ad avviso del Tar, l’offerta economica presentata dall’impresa El. Re. s.r.l. aveva specificato “che i costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendale) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06 ammontano a € 130.000,00 (centotrentamila/00) “.
Di converso, però tali costi però erano stati quantificati in soli € 2.000,00 nella tabella per la giustificazione dell’aliquota per spese generali presentata dalla medesima impresa ai sensi dell’art. 32 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010.
La differenza (pari a ben € 128.000,00) evidenziava una palese contraddittorietà ed equivocità dell’offerta economica della odierna appellante in relazione ai costi di sicurezza interni.
Ad avviso del Tar ne conseguiva che sussisteva incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta in questione in relazione a un suo elemento essenziale, il che doveva comportarne l’esclusione (il vizio non era emendabile mercé il ricorso al c.d. “potere di soccorso”).
Rispetto al caso esaminato dall’Adunanza plenaria, non ci si trovava al cospetto di una mancata indicazione dei costi di sicurezza interni, bensì di indicazioni contraddittorie e incompatibili tra di loro, la cui differenza (pari a € 128.000,00) incideva in modo sensibile sul risultato finale dei conti, tenuto conto che tale importo era pari a circa il doppio dell’utile previsto dall’aggiudicataria (in misura del 4%).
Il Tar ha poi confutato la linea difensiva secondo cui l’indicazione contenuta nell’offerta economica sarebbe stato frutto di un mero ed evidente errore materiale.
La ha disattesa, alla stregua della considerazione per cui tale giustificazione si rinveniva solo nelle memorie difensive, ma dagli atti di gara non risultava nessun accenno al riguardo: ne discendeva che nel corso della procedura di gara, il vizio in questione non era stato né rilevato, né valutato, né superato e la stazione appaltante ha concluso positivamente il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata senza sostanzialmente affrontare il problema.
Appariva peraltro irrilevante la circostanza che il medesimo errore fosse commesso dall’impresa El. Re. s.r.l. in altre due gare contemporaneamente bandite dall’ANAS, in quanto ogni procedura doveva essere considerata isolatamente e la eventuale ripetitività degli errori non era sufficiente a giustificarli.
Alla stregua di tali assorbenti considerazioni il Tar è pervenuto all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ed ha altresì
dichiarato l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra ANAS s.p.a. ed El. Re. s.r.l., facendo obbligo alla stazione appaltante di riattivare e concludere la procedura relativa all’appalto oggetto di causa alla luce dell’esito del giudizio.
Ricorso n. 4935/2015;
Avverso la suindicata decisione l’Amministrazione originaria resistente rimasta integralmente soccombente ha proposto un articolato appello sostenendo che la statuizione del Tar si appalesava erronea, non avendo colto che trattavasi di un palese errore materiale, di nessuna influenza, riconoscibile ictu oculi, in ordine al quale né si doveva attivare alcun potere di soccorso, né si doveva motivare alcunché (soltanto in caso di verifica di anomalia con risultato escludente si sarebbe dovuto esporre la motivazione a sostegno della ritenuta inaffidabilità dell’offerta).
La sentenza aveva peraltro travisato la portata della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015.
All’adunanza cameraledel2 luglio 2015 fissata per la delibazione del petitum cautelare la trattazione dell’incidente cautelare è stato differito all’adunanza camerale del 14 luglio 2015 in quanto non era giunta a buon fine la notifica dell’appello.
El. SPA ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello principale in quanto infondato.
All’adunanza camerale del 14 luglio 2015 parte appellante ha rinunciato al petitum cautelare in quanto la esecutività della sentenza era stata già sospesa il 2 luglio nell’ambito del connesso ricorso n. 5165/2015, e la Sezione, con ordinanza n. 03142/2015 ha disposto in conformità (“da atto della rinuncia alla istanza cautelare a cagione della avvenuta sospensione della esecutività della gravata decisione con ordinanza n. N. 02994/2015 del 2.7.2015 resa sul connesso appello proposto da Re. SRL n. 5165/2015;
Fissa l’udienza di trattazione del merito alla data dell’1.12.2015 -data cui è già stata fissata la trattazione del merito del ricorso n. 5165/2015-;”)
Tutte le parti processuali hanno depositato memorie e scritti difensivi tesi a puntualizzare e ribadire le rispettive censure.
Alla odierna pubblica udienza dell’1.12.2015 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.
Ricorso n. 5165/2015;
Avverso la suindicata decisione la aggiudicataria controinteressata originaria resistente rimasta integralmente soccombente ha proposto un articolato appello sostenendo che la statuizione del Tar si appalesava erronea.
Rammentato l’evolversi -anche infraprocedimentale- della vicenda per cui è causa, con il primo mezzo ha sollevato (per la prima volta in appello, ma sostenendo che trattandosi di profilo rilevabile comunque ex officio esso non era inammissibile) la censura di tardività del mezzo di primo grado.
Ciò in quanto, l’aggiudicazione alla appellante era stata disposta il 19.12.2014; al momento della “scelta” della stazione appaltante era presente il direttore tecnico dell’appellata, originaria ricorrente in primo grado, che quindi ne aveva preso conoscenza.
Da quella data decorreva il termine per proporre impugnazione; il ricorso di primo grado proposto il 4.2..2015 (invece che entro il 18.1.2015, come sarebbe stato necessario, era irrimediabilmente tardivo).
Nel merito, ha sostenuto che la sentenza era viziata non avendo colto che tratta casi di un palese errore materiale, di nessuna influenza, riconoscibile ictu oculi, in ordine al quale né si doveva attivare alcun potere di soccorso, né la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare sul punto (soltanto in caso di verifica di anomalia con risultato escludente si sarebbe dovuto esporre la motivazione a sostegno della ritenuta inaffidabilità dell’offerta).
La sentenza aveva peraltro travisato la portata della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015.
Nella seconda parte dell’appello, si è diffusa chiarendo le ragioni per le quali anche gli altri motivi di censura contenuti nel mezzo di primo grado (comunque assorbiti dal Tar) erano palesemente infondati, il che imponeva l’accoglimento dell’appello e la reiezione del mezzo di primo grado.
La originaria ricorrente vittoriosa, odierna parte appellata EL. S.p.A., ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del mezzo perché infondato.
Quanto alla supposta originaria irricevibilità del mezzo di primo grado, l’appello era totalmente erroneo: non era vero che l’aggiudicazione alla appellante Re. era stata disposta il 19.12.2014; alla detta data era stata unicamente disposta l’aggiudicazione provvisoria (provvedimento interinale,solo facoltativamente impugnabile); l’aggiudicazione definitiva era stata disposta il 30.12.2014 e comunicata il 5.1.2015. Tale ultima data era quella dalla quale decorreva il termine per impugnare: esso era stato rispettato.
Ed in ogni caso, l’Ing. Co. presente alla seduta del 19.12.2014 era un mero direttore tecnico, il che non consentiva di desumere “piena conoscenza” di alcunché in capo alla ditta appellata (pagg.4-6)
Nel merito, ha sostenuto che il Tar aveva correttamente colto una insanabile discrasia dell’offerta proposta dalla Re.; che essa non era regolarizzabile; che gli argomenti posti a sostegno del ricorrere di un supposto “errore materiale” non erano stati mai in precedenza proposti in sede infraprocedimentale; che la circostanza che l’appellante Re. avesse commesso identico “errore” in altre due domande di partecipazione a gare simili era totalmente ininfluente.
La statuizione del Tar,pertanto,meritava conferma (pagg. 6-15)
L’appellata ha poi riproposto i motivi ulteriori del mezzo di primo grado, assorbiti dal Tar.
Ha pertanto sostenuto che l’offerta dell’appellante Re.:
a) era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di rispettare i costi orari della manodopera indicati nelle tabelle Ministeriali;
b) era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di indicare le spese di pubblicazione del bando sui quotidiani;
c) era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di allegare corrette giustificazioni,quanto alla produttività del cantiere;
d) era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa quanto a numerose altre voci sparse (pagg. 18 e 19);
e)era corredata da referenze bancarie insufficienti e generiche: quindi inidonee al rispetto della prescrizione del bando;
f)l’offerta non era corredata dall’assegno circolare a garanzia della sanzione ex art. 38 comma 2 del TUCP;
All’adunanza camerale del 2 luglio 2015 fissata per la delibazione del petitum cautelare la domanda di sospensione della esecutività della gravata decisione è stata accolta, (ordinanza n. 02994/2015) alla stregua della considerazione per cui “rilevato che, quanto al profilo cautelare, appare preponderante, nel bilanciamento degli interessi, la posizione della odierna parte appellante e dell’amministrazione, stante la urgenza dei lavori da compiere;
rilevato altresì che, quanto al fumus (che comunque dovrà essere compiutamente apprezzato nella competente sede di merito) parte appellante prospetta argomenti di spessore in ordine al ricorrere di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e pertanto non riconducibile al paradigma ex art. 46 comma 1 bis del TUCP;
rilevato altresì che appare opportuno sin d’ora fissare la udienza di trattazione del merito della causa per la data dell’1 dicembre 2015; ”.
In vista dell’odierna udienza pubblica l’appellata El. ha puntualizzato e ribadito le proprie difese ed ha fatto presente che, stante la circostanza che i lavori erano progrediti, la domanda di subentro nel contratto non era più praticabile,ed ha richiesto il risarcimento per equivalente, provvedendo a quantificarlo.
Re. Spa ha depositato una memoria (13.11.2015) ribadendo le proprie doglianze e chiedendo l’accoglimento dei riuniti appelli
Tutte le parti processuali hanno depositato memorie e scritti difensivi tesi a puntualizzare e ribadire le rispettive censure.
Alla odierna pubblica udienza dell’1.12.2015 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1.I suindicati ricorsi devono essere riuniti in quanto diretti a gravare la medesima sentenza.
1.1.. L’ordine di esame che dovrà seguire il Collegio è il seguente:
a)scrutinare, in via preliminare, la eccezione/doglianza contenuta nell’appello proposto dalla ditta Re. secondo cui il mezzo di primo grado proposto dall’appellata El. sarebbe stato inammissibile in quanto tardivo;
b)in ipotesi di reiezione della doglianza di cui sopra, delibare i riuniti appelli laddove sostengono la erroneità della gravata decisione;
c)infine,in ipotesi di accoglimento dei detti appelli sul punto, con conseguente riforma della gravata sentenza, dovranno comunque essere scrutinati i riproposti motivi di primo grado (assorbiti dal Tar) prospettati da El. a sostegno della tesi per cui l’offerta presentata da Re. era irregolare per altre ragioni, ed avrebbe dovuto essere comunque esclusa.
2. Quanto al primo -pregiudiziale- profilo di disamina prima menzionato,esso è palesemente infondato (come peraltro evidenziato e ribadito da El. nella propria memoria depositata il 14.11.2015): il mezzo di primo grado di El. era tempestivo.
Costituisce infatti jus receptum (ancora di recente: Consiglio di Stato sez. III 13/05/2015 n. 2400) quello per cui nelle gare pubbliche il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, essendo atto procedimentale non definitivo, non obbliga chi se ne ritenga leso ad impugnarlo (peraltro la parte può avvalersi della facoltà d’insorgere avverso gli atti della procedura già a partire dall’aggiudicazione provvisoria salva, poi, a pena d’improcedibilità, la necessità di una distinta impugnativa avverso l’aggiudicazione definitiva eventualmente mediante lo strumento dei motivi aggiunti nell’ambito del medesimo giudizio).
Parte appellata, quindi, non aveva alcun onere di impugnazione alla data del 19.12.2014: per tale -troncante – ragione la censura è palesemente infondata.
3. Venendo alle censure di merito volte ad attingere la sentenza accoglitiva resa dal Tar,esse sono -come già colto in sede cautelare- fondate.
3.1. Il punto dal quale occorre muovere riposa nella separazione (netta in via teorica, ancorché talvolta invero sfumata e meno “decisa” nell’esperienza concreta) tra discrepanze ed errori riconducibili al concetto di “errore materiale” (emendabile tout court, ove evidente e riconoscibile ictu oculi) e discrepanze/errori/dimenticanze oggetto del c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante (regolarizzabile con deliberazione discrezionale, e soggetta a particolari condizioni).
La differenza non è solo “quantitativa”, ma riveste, appunto, natura concettuale.
La condivisibile giurisprudenza amministrativa puntualizza in proposito che (Consiglio di Stato sez. V 05/11/2014 n. 5468) nelle gare pubbliche errore materiale, suscettibile di correzione, è quello che si estrinseca in un’inesattezza o in una svista accidentale, rivelando una discrepanza tra la volontà decisionale, chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contestato stesso dell’atto; in altri termini, l’errore materiale si sostanzia in una fortuita divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’atto e che, come tale, può essere percepito o rilevato ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, il cui contenuto resti individuabile e individuato senza incertezza.”
3.2.Il c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante trova la sua disciplina sub art. 46 del TUCP che così dispone (nel testo ratione temporis applicabile):”
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle (2).
1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.”.
3.2.1. Non v’è una specifica disposizione che regolamenta -in materia di gare pubbliche- le conseguenze della commissione da parte di un concorrente di un “errore materiale”, e pertanto si applica de plano anche a tale fattispecie la disciplina sub art. 46 TUCP.
3.2.2. Ciò non toglie che, di regola, la procedura attraverso la quale si consente di emendare un simile errore si distacchi, concettualmente, dalla “semplice” rettifica dell’errore materiale: in quest’ultima ipotesi, di fatto, non v’è alcuna originaria incertezza da colmare, la discrasia è sì evidente che soltanto sotto il profilo effettuale può parlarsi di “regolarizzazione”: invero l’offerta è “regolare” ab imis.
Diversamente nei “veri” casi di utilizzo del potere di soccorso istruttorio, si rende necessaria una procedura (ed una discrezionale valutazione della stazione appaltante che deve rimanere contenuta entro il limite della ragionevolezza per non ledere la par condicio) che rimuova una irregolarità, “giustificabile”, non dirimente, ma effettivamente sussistente, tale che, in carenza della “scelta” dell’Amministrazione di avvalersi di tale facoltà l’offerta sarebbe irregolare.
La giurisprudenza stabilisce in proposito che (Consiglio di Stato sez. III 02/09/2013 n. 4370) “nelle gare pubbliche di appalto, ai sensi dell’art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e a tutela della par condicio tra i concorrenti, il rimedio dell’integrazione documentale non può essere utilizzato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; di conseguenza la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi sono puramente formali o chiaramente imputabili ad errore materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica.”
E qualificata giurisprudenza di merito traccia un sottile discrimen che ben può fornire una valida chiave di lettura per dirimere la fattispecie in esame (T.A.R. Ancona -Marche- sez. 25/07/2014 n. 742” nelle gare pubbliche il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio dei partecipanti ammettendo, oltre il termine previsto dal bando, documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, atteso che questo deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che è inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.”).
3.2.3. Nel caso di specie, ritiene il Collegio che -pacificamente- si versasse in tema di errore materiale, da chiunque riconoscibile in quanto:
a) l’importo degli oneri relativi alla sicurezza (da interferenze) non soggetti a ribasso e quantificati dalla stessa stazione appaltante era pari ad Euro 130000;
b)la Re. aveva indicato l’importo di 130000 Euro quale quantificazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06 (congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori oggetto dell’appalto, a termini di bando) una cifra del tutto abnorme ed inspiegabile che corrispondeva, esattamente, alla cifra la stazione appaltante aveva quantificato con riferimento agli oneri relativi alla sicurezza (da interferenze) non soggetti;
c) nella tabella per la giustificazione dell’aliquota per spese generali presentata dall’impresa El. Re. s.r.l. era indicato l’importo di € 2.000,00, importo, quest’ultimo, congruo rispetto alla quantificazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06 e “logico”;
d)non poteva che conseguirne il convincimento che erroneamente fosse stata indicata la cifra di 130000 Euro;
e)se possibile, la circostanza che trattavasi di un errore materiale è comprovata pienamente ab externo, dalla circostanza che in altre due gare, bandite dall’Anas, e con bandi identici a quello per cui è causa, l’appellante aveva commesso il medesimo errore materiale. E’ ben vero che – come ha osservato il Tar – ogni gara fa storia a sé ed è indipendente dalle altre: è pur vero però che sarebbe incongruo disconoscere l’alta valenza sintomatica di una “irregolarità” temporalmente coeva, identica, ripetuta, ed altrimenti inspiegabile, al cospetto di bandi identici, coevi ed ascrivibili alla medesima stazione appaltante.
Appare evidente quindi – si ripete- non solo che ci si trovasse al cospetto di un errore materiale, ma che esso fosse agevolmente riconoscibile, non foss’altro perché la indicazione di euro 130000 sarebbe stata del tutto incongrua (se non autolesiva e cerebrina) in quanto superiore all’utile di gara.
Tutto ciò in disparte le pur acute considerazioni dell’appellante, secondo cui anche a considerare effettiva la somma di 130000 euro indicata, ugualmente il ribasso di parte appellante sarebbe stato migliorativo rispetto a quello offerto da parte appellata: il Collegio non ritiene di indugiare su dette argomentazioni, essendo palese il ricorrere di un errore materiale palese ed agevolmente riconoscibile.
E trattandosi di errore materiale, le considerazioni di El. circa la necessità che gli oneri da sicurezza dovessero essere indicati nella busta B- offerta economica, non è dirimente: l’errore materiale risultava dalla compulsazione dell’intera offerta e, quindi, non v’era alcuna “assoluta indeterminatezza”.
3.2.4. Il Tar si sofferma a lungo sulla circostanza che la stazione appaltante non diede atto (né chiarì) che essa riteneva trattarsi di un errore materiale, e stigmatizza il fatto che tali argomenti siano emersi soltanto in sede processuale di primo grado.
Il Collegio può in parte convenire sulle perplessità del Tar, e sulla circostanza che meglio sarebbe stato che in sede di verifica di anomalia si desse compiutamente atto dell’iter logico che aveva condotto al giudizio di non anomalia e non irregolarità dell’offerta di parte appellante (e fondato quindi, in parte qua, sul riscontro della mera sussistenza di un errore materiale).
Senonché, tale sinteticità ed “omissione”di esternazione da parte della Stazione appaltante pare al Collegio trovi “giustificazione” proprio con la assoluta evidenza dell’errore (meramente materiale) che attingeva l’offerta, per cui la circostanza che la stazione appaltante non si sia diffusamente soffermata sul punto non vizia la disposta aggiudicazione.
3.2.5. Non si tratta, conclusivamente, di valutare la questione in un’ottica puramente sostanzialistica, come vibratamente contestato da El..
Si tratta di prendere atto di una circostanza.
L’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 in punto di oneri per la sicurezza, è il seguente (e lo si riporta per esteso, anche a fini di comodità espositiva): “Le due tipologie di costi per la sicurezza.
I costi in questione sono:
– quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice, che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I. (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 D.Lgs. n. 81/2008); c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;
-quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, che: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; b) sono soggetti a un duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente.
Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la valutazione che si impone all’amministrazione non è la relativa predeterminazione rigida ma il dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto.
Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.”.
Sin qui l’Adunanza Plenaria, che ha reso perspicuo il principio per cui non v’è confusione possibile tra dette categorie.
La prima non è soggetta a ribasso, ed è direttamente indicata dalla Stazione Appaltante; la seconda è soggetta a ribasso, ed è quantificata ed indicata dall’impresa partecipante, in quanto “tarata” sulla propria organizzazione imprenditoriale.
Laddove taluna impresa indichi (con riferimento alla seconda categoria) una cifra corrispondente a quella (direttamente indicata dalla Stazione appaltante, come si è detto, e non ribassabile) relativa alla prima categoria, vi potrebbe essere una sola ipotesi in cui potrebbe essere dubbio il ricorrere di un errore materiale: e cioè, laddove l’importo di detti oneri sia “confondibile” in quanto relativi a grandezze economiche omogenee/assimilabili.
3.2.6.Ma ciò non è, certamente, nel caso di specie, per cui è evidente che l’impresa è incorsa in un errore materiale, e che l’offerta non è neppure incompleta poiché essa quantificò ed indicò l’importo degli oneri “aziendali”.
3.3. Le parti si soffermano diffusamente sui contenuti dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e di quella, recentissima, n. 9/2015. Ma nel caso di specie, tale disamina è addirittura ultronea, in quanto ci si trovava al cospetto di un mero errore materiale, ictu oculi percepibile.
E non è contestabile che tutta la documentazione dimostrativa dell’errore in cui era incorsa l’appellante fosse stata tempestivamente ostesa alla Stazione Appaltante: se così è, non si tratta di discostarsi dalle autorevoli indicazioni fornite dalla Adunanza Plenaria n. 3/2015: si tratta di prendere atto della circostanza che v’era un errore ictu oculi riconoscibile di allegazione, ma certo non una omissione di indicazione.
3.4.Conclusivamente, i riuniti ricorsi vanno in parte qua accolti e, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto in parte qua il mezzo di primo grado proposto da El..
4. Come avvertito in premessa, quanto sinora chiarito e la riforma sul punto della sentenza demolitoria del Tar, non esaurisce il compito demandato al Collegio che deve adesso vagliare gli ulteriori motivi del mezzo di primo grado, proposti da El. assorbiti dal Tar e tempestivamente (art. 101 cpa) riproposti da detta parte appellata.
4.1. Essi, ad avviso del Collegio, non meritano positiva delibazione.
4.2. In particolare, quanto al riproposto secondo motivo del mezzo di primo grado (n. 8 della memoria di appello depositata da El., pag. 16) si evidenzia che per costante giurisprudenza le tabelle Ministeriali sul costo della manodopera non costituiscono parametro inderogabile.
Si è chiarito infatti, che un eventuale scostamento rileva, innanzitutto, se ed in quanto sia consistente e rilevante (”in sede di procedura di affidamento di un appalto di servizi le offerte che si discostino dalle tabelle sul costo del lavoro dispendente, purché siano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, non sono anomale, in quanto dette tabelle ministeriali hanno introdotto un parametro certo cui riferire la valutazione dell’anomalia delle offerte, ma non nel senso di autorizzare l’esclusione automatica di quelle che contengono valori inferiori a quelli minimi.”-T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 01 marzo 2011, n. 524-; “in considerazione delle conseguenze solo procedimentali e non sostanziali correlate al riscontro della condizione indicata dall’art. 1 comma 4, l. 7 novembre 2000 n. 327, il carattere dell’« evidenza » dello scarto percentuale non può essere affidato alla verifica di una differenza « patologica ed eclatante » tra costo del lavoro indicato nell’offerta e costo indicato nelle tabelle ministeriali, dovendosi reputare lo stesso sussistente quando la divergenza appaia quantitativamente apprezzabile come non irrisoria o come prima facie incerta o discutibile.”-Consiglio Stato, sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4776-; ).Inoltre, lo scostamento non produce effetti automatici inferenziali di una condizione di anomalia dell’offerta (T.A.R. Roma Lazio sez. III 05 dicembre 2011 n. 9570:”devono considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali. I dati risultanti dalle tabelle de quibus non costituiscono, infatti, parametri assoluti e inderogabili, ma sono ben suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruità. Conseguentemente, è da reputarsi ammissibile l’offerta che da essa si discosti, purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.”;
Consiglio di Stato sez. V28 giugno 2011 n. 3865: ”nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti di servizi con la p.a., se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi -malattie, infortuni, maternità- che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale.”;
T.A.R. Napoli Campania sez. I 11 gennaio 2012 n. 47: “nelle procedure di evidenza pubblica un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, che costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di congruità; invero, affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.”; ).
Neppure l’appellata, nel caso di specie, si spinge ad affermare che si fosse in presenza di uno scarto rilevante, per cui la censura va disattesa.
4.3.Deve conclusivamente affermarsi, sullo specifico profilo oggetto di disamina, che la tesi secondo cui l’offerta della originaria aggiudicataria ed odierna appellante era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di rispettare i costi orari della manodopera indicati nelle tabelle Ministeriali collide anche con la più recente e consolidata giurisprudenza secondo cui (ex aliis ancora di recente T.A.R. Pescara – Abruzzo – 21/05/2015 n. 220) “ai sensi dell’art. 86, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia.”. Il giudizio di anomalia, quindi, avrebbe dovuto al più discendere da un riscontro circa la inesattezza/inconciliabilità di tale scostamento.”.
Ma così non è stato (né parte appellata prospetta decisivi argomenti in tal senso).
Si ricorda peraltro che questo Consiglio di Stato ha ancora di recente affermato che (ex aliis Consiglio di Stato sez. III 02/04/2015 n. 1743) “ nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, atteso che i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva “.
Non è stato neppure decisivamente dedotto né che lo scostamento fosse eccessivo né che vi fosse il rischio che non venissero salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva: pertanto il mezzo va disatteso.
4.4. La (ulteriore) censura secondo cui l’offerta della originaria aggiudicataria ed odierna appellante era incongrua ed avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di indicare le spese di pubblicazione del bando sui quotidiani è platealmente errata: se si pone mente locale al risibile importo di tali spese, sarà ben che evidente farne discendere la impossibilità di un giudizio di anomalia poggiante su tale argomento: si rammenta in proposito che per granitica giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V 29/04/2015 n. 2175) “nelle gare pubbliche l’esclusione dalla procedura per anomalia dell’offerta si fonda su una valutazione da parte della stazione appaltante di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.”.
Come è noto, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è precluso al giudice amministrativo, cui non è consentito procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendosi sostituire ad una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente. (si veda ancora di recente, tra le tante, T.A.R. Aosta -Valle d’Aosta- sez. I 15 aprile 2015 n. 29).
Desumere la complessiva inaffidabilità dell’offerta da una mancata indicazione, di somme di poche migliaia di Euro appare veramente impossibile. Anche tale doglianza va disattesa, quindi.
4.5 Anche le ulteriori due doglianze incentrate sulla supposta anomalia dell’offerta per carenza di allegazione di corrette giustificazioni,quanto alla produttività del cantiere e per l’asserita incongruità desumibile con riguardo alle “voci” sparse indicate alle pagg. 18 e 19 della memoria di parte appellata non persuadono, proprio alla stregua dei condivisibili approdi giurisprudenziali prima menzionati.
4.5.1. Invero, quanto alla tesi secondo cui la Re. avrebbe dovuto essere esclusa per avere omesso di allegare corrette giustificazioni quanto alla produttività del cantiere è smentita dalla stazione appaltante, formulata in termini generici, e non merita positiva delibazione: essa impinge nel consolidato principio per cui la delibazione in punto di giudizio di anomalia è sindacabile solo per manifesta abnormità od irragionevolezza, ed essa senz’altro non sussiste nel caso di specie.
Essa poi è fondata su un dato -presenza media di 15 operai- non espressamente indicato dall’appellante nell’offerta da essa presentata.
4.6.Con le molteplici critiche di cui al punto 11 della memoria (pagg. 18 e 19) si vuole sostenere che l’offerta della Re. presentava numerose incongruenze, che avrebbero reso necessario un supplemento istruttorio e che, pertanto, la verifica di anomalia era viziata da difetto da istruttoria.
Tale riproposta articolazione delle censure di primo grado, è inaccoglibile per tabulas: sol che si verifichino le supposte incongruenze denunciate (costo del martello, etc) infatti, appare evidente trattarsi di “voci” che in nessun caso avrebbero potuto ingenerare quel giudizio di inaffidabilità complessiva che costituisce presupposto per la declaratoria di anomalia dell’offerta, e sulle quali comunque non è stata documentata in primo grado né l’incidenza singola, né complessiva sull’offerta.
La difesa di Re. alle pagg. 19-20 dell’appello ha giuoco facile nello smentire la rilevanza di tali argomenti, e di quelli sulla produttività di cantiere.
4.7. Eguale sorte merita la censura incentrata sulla omessa esclusione della odierna appellante a cagione della insufficienza delle referenze bancaria dalla stessa presentate (e fornite da Unicredit).
Per pacifica e consolidata giurisprudenza, infatti (ex aliis Consiglio di Stato sez. V 09/03/2015 n. 1168 e 23/02/2015 n. 858) “l’espressione «idonee referenze bancarie», ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso.”.
Si è detto in passato (Cons. St., V Sez., 23.06. 2008 n. 3108/08 e 22.4.2002, n. 2183), che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, ben è stata interpretata dagli istituti bancari nel senso (anche lessicalmente corretto) che essi dovessero riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste (quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso). Gli istituti bancari, del resto, non potrebbero neppure fornire elementi diversi da questi ai quali si è fatto riferimento. In particolare, non potrebbero fornire elementi quantitativi relativi a situazioni patrimoniali o finanziarie, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari.
Le referenze allegate dall’appellante soddisfano questo requisito: se la stazione appaltante ha usato un metro diverso nei confronti di altre imprese (asseritamente escluse dalla procedura a cagione della insufficienza di dichiarazioni assimilabili, nel contenuto, a quelle prodotte da Re.) l’errore (comunque rimasto indimostrato) riposerebbe nella interpretazione “rigorosa” prima resa, e non nella condotta valutativa dell’offerta della Re.: sarebbe stato onere delle imprese espulse censurare eventualmente tale statuizione.
El. non ha legittimazione a sollevare tale vizio (ovviamente) né può stimolare positivamente il Collegio a vagliare detta asserita disparità di trattamento in chiave espulsiva dell’offerta dell’appellante: in parte qua la statuizione dell’Anas non appare illegittima e, pertanto la censura va respinta (il vizio di disparità di trattamento deve valere a correggere storture, ma non può mai condurre ad aggiungerne delle altre a quelle eventualmente già perpetrate).
4.8. Quanto all’ultimo (quarto) riproposto motivo,di EL. S.p.A., incentrato sulla omessa allegazione da parte della controinteressata dell’assegno ex art. 38 comma 2 TUCP, può solo osservarsi che giammai potrebbe pervenirsi ad una statuizione espulsiva a cagione di tale omessa allegazione: valgono in proposito gli approdi giurisprudenziali in punto di sanzione espulsiva applicabile unicamente per violazioni sostanziali: occorre quindi chiedersi se sarebbe possibile che una impresa, che non può essere esclusa se non per irregolarità sostanziali, possa esserlo a cagione della omessa allegazione dell’assegno assimilabile a cauzione provvisoria atta a garantire il pagamento delle sanzioni irrogate per irregolarità “formali”.
La risposta è ovviamente negativa: e ciò, a prescindere dalle considerazioni esposte dalla odierna parte appellante circa l’infondatezza in punto di fatto della detta censura (rimaste, queste ultime, incontestate, ex art. 64 comma 2 del cpa)
La carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificano l’esclusione della partecipante dalla gara (stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006).
Tali lacune, semmai possono imporre alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, ai sensi dei commi 1 e 1 ter della medesima disposizione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione.
Ciò, in quanto l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria (a differenza di quanto stabilito dal comma 8 della medesima disposizione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto).
La mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa
Tale opzione ermeneutica risulta, per altro, coerente con il principio del favor partecipationis posto dalla recente evoluzione normativa
Posto che la cauzione provvisoria non costituisce elemento strutturale essenziale, la sua mancanza non potrebbe legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.
Né la sanzione espulsiva si potrebbe giustificare in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d.lgs. n. 163/2006, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 147/2015; Cons. Stato sez. V n. 3431/2014; TAR Sicilia – Catania n. 580/2015; TAR Piemonte n. 116/2015; TAR Lazio – Roma n. 11141/2014; TAR Campania – Napoli n. 4141/2014).
Come ha avuto modo di precisare l’ANAC con la determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talché la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette (ipotesi richiamata dalla stessa determinazione ANAC) o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d.lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, TAR Lazio – Roma n. 551/2015).
I superiori approdi valgono -a fortiori- nel caso di specie per respingere anche detta ultima riproposta censura.
5. Conclusivamente, i riuniti appelli vanno accolti, e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, va disatteso il mezzo di primo grado: dalla immunità da vizi dell’operato dell’amministrazione discende la reiezione anche del petitum risarcitorio per equivalente proposto dall’appellata in primo grado e riproposto in appello con le precisazioni di cui alla memoria del 14.11.2015. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. Quanto alle spese processuali del doppio grado, esse possono essere integralmente compensate tra le parti, non soltanto avuto riguardo all’andamento processuale ma, anche, tenuto conto della circostanza che l’appellata odierna soccombente insorse denunciando un errore materiale nell’offerta dell’aggiudicataria effettivamente sussistente ed una omessa esternazione da parte della stazione appaltante delle valutazioni rese quanto a tale profilo che effettivamente ricorreva, per cui la lite da questa intentata non era certo pretestuosa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie nei termini di cui alla motivazione che precede e, per l’effetto, in riforma della gravata decisione, e disattesi i riproposti motivi del mezzo di primo grado prospettati dalla parte appellata, respinge il ricorso di primo grado, con salvezza degli atti impugnati.
Spese processuali del doppio grado, integralmente compensate tra tutte le parti processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Depositata in Segreteria il 29 febbraio 2016.
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