Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 18 settembre 2015, n. 4357
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7123 del 2014, proposto da:
Ma.Fo. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Do.Fr. e Mi.D’A., con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, Via (…);
contro
Comune di Susa;
per la riforma
della sentenza n.11del TAR Piemonte (Sezione Seconda), n. 1103 del 20 giugno 2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2015, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Mi.D’A.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Gli originari ricorrenti e odierni appellanti si sono rivolti al TAR Piemonte per l’annullamento dell’ordinanza n. 74 del 7 novembre 2012, con cui il Comune di Susa ha loro ingiunto di provvedere alla rimozione di alcuni fabbricati e manufatti posizionati, in assenza di titolo abilitativo, su un’area inizialmente di proprietà di due di loro e consistenti in un container prefabbricato dalle dimensioni di m. 7,30 x 2,45 e in una casetta di legno prefabbricato dalle dimensioni di m. 2,90 x 2,75 accostata allo stesso container, entrambi destinati ad essere spostati anche in aree diverse allo scopo di supportare lo svolgimento di attività di informazione durante manifestazioni, incontri, dibattiti ad assemblee.
Con il ricorso in questione veniva lamentata la violazione dell’articolo 10 della legge n. 241/90, avendo l’Amministrazione comunale ignorato la memoria partecipativa e le deduzioni presentate, nonché la mancata notificazione dell’ordinanza agli attuali proprietari dell’area subentrati nel corso del procedimento. Veniva, altresì, lamentato l’eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto dei presupposti e del travisamento dei fatti, non essendo durevole la destinazione dei citati manufatti non incardinati al suolo, né dotati di allacci elettrici, idrici e fognari con la conseguenza dell’impossibilità di applicare ad essi il regime delle costruzioni necessitanti di permesso , come ritenuto dall’Amministrazione. Veniva, infine, lamentato il difetto di motivazione con riferimento sia alla insufficiente identificazione delle opere abusive, che alla mancata scelta della sanzione pecuniaria alternativa alla rimozione.
2. Con la sentenza impugnata, il primo giudice respingeva il gravame evidenziando:
a. come priva di pregio la dedotta violazione sulla mancata notifica dell’ordinanza all’attuale proprietario del fondo in modo da consentirgli di impugnare l’atto, dal momento che ove la notifica non sia eseguita ,ciò non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa da parte del proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza, nel senso che non si determina un vizio di annullamento, ma unicamente il mancato decorso del termine di impugnazione nei riguardi di coloro che non hanno ricevuto la notificazione;
b. come priva di pregio la dedotta censura sull’eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, poiché i manufatti precari, secondo un autorevole orientamento del Consiglio di Stato, se funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con incidenza sul carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario non è usato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo. La precarietà dell’opera che esonera dall’obbligo di possesso del permesso di costruire postula, infatti, un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità la quale non esclude la destinazione del manufatto a soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo;
c. che, nel caso di specie, i manufatti in questione, pur strutturalmente precari per la loro caratteristica di mobilità, sono stati adibiti ad un uso permanente nel tempo e si trovano a giacere sulla medesima area quanto meno dal 14 maggio 2012, giorno del sopralluogo effettuato dall’Amministrazione, a partire cioè da sei mesi prima dell’adozione dell’ordinanza impugnata, né consta che essi siano stati rimossi, con la conseguenza che, essendo ormai trascorsi più di due anni dal primo accertamento, essi sono stabilmente in loco e sono continuativamente e permanentemente utilizzati per le attività innanzi indicate. Non rispondono così tali manufatti alle caratteristiche di precarietà che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5 del d.P.R. n. 380/2001, consentirebbero la loro installazione senza il permesso di costruire;
d. come priva di rilievo anche la censura sulla mancata esatta identificazione delle opere abusive, in quanto le stesse sono state invece esaustivamente individuate nell’ordinanza, con il riferimento ai dati catastali dell’area, alle dimensioni e alla loro sommaria descrizione. Analogamente infondata risulta la censura sulla omessa verifica da parte del Comune delle possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria al posto di quella demolitoria, posto che la contestazione ha riguardato l’assoluta assenza di titolo edilizio, il che peraltro ha reso vincolato il provvedimento adottato e ha fatto venir meno la stessa previa partecipazione procedimentale della parte privata, ai sensi dell’articolo 21 octies, comma 2 della legge n. 241/90, non potendo il provvedimento finale essere diverso da quello adottato.
3. Con l’appello in epigrafe, la sentenza impugnata è stata ritenuta ingiusta ed erronea per i seguenti motivi:
a. posto che i proprietari dell’area attinti dall’ordine di rimozione non erano più tali nel momento di adozione dell’atto, avendo proceduto ad alienare l’area medesima e non disponendo quindi di alcun potere in merito al contenuto dell’ordinanza medesima, il primo giudice non ha colto che il motivo di impugnazione riguardava il difetto di legittimazione passiva del precedente proprietario, essendo passivamente legittimato il nuovo proprietario dell’area, il quale è l’unico che può assumere le iniziative necessarie per eseguire l’ordinanza. L’illegittimità dell’ordine deriva, pertanto, dalla mancata individuazione dell’attuale proprietario;
b. i manufatti in questione non possono ritenersi costruzione o edificazione ai fini urbanistici, difettando il connotato della destinazione ad uso prolungato nel tempo, potendo essi essere agevolmente spostati, come in effetti è avvenuto più volte, sicché all’evidenza difetta sia l’ancoraggio al suolo, sia la destinazione durevole nel tempo del fabbricato.
Anzi, la loro destinazione è limitata nel tempo. In ragione, infatti, delle finalità legate alle vicende della Val di Susa per la dibattuta questione dell’alta velocità , i manufatti sono stati solo provvisoriamente e precariamente appoggiati nell’area indicata, peraltro in campagna distante dall’abitato di Susa. Illegittimamente, quindi, il Comune ha ritenuto applicabile al caso di specie la normativa tipica delle costruzioni necessitanti di un permesso di costruire. Pur riconoscendo la precarietà delle strutture, il primo giudice ha errato nell’affermare che i manufatti erano adibiti ad uso permanente nel tempo e ciò senza indicare alcuna fonte di prova e analogamente ha fatto per la durevole modifica e alterazione del territorio derivante dall’utilizzo dei manufatti i quali, diversamente da quanto sostenuto dal giudice di prime cure, sono stati invece ripetutamente spostati anche in aree diverse a supporto di manifestazioni, incontri, assemblee, dibattiti e momenti di informazione .
c. che il Comune di Susa avrebbe dovuto descrivere dettagliatamente nell’area catastalmente individuata le opere ritenute abusive, non solo con la mera misurazione delle dimensioni di container e casetta, ma pure con la necessaria documentazione fotografica. Del resto, anche la verifica da parte del Comune circa la possibilità della sola demolizione della parte abusiva o la scelta tra sanzione demolitoria o pecuniaria o la demolizione totale dell’opera non potevano essere assunte senza una specifica istruttoria tecnica e amministrativa. L’obbligo di motivazione, attenuato nei casi di atti dovuti o a contenuto vincolato, si riespande peraltro quando la descrizione degli abusi sia insufficiente ad individuare l’illecito contestato, richiedendo così di rendere agevole la qualificazione giuridica dell’intervento abusiva. In ogni caso, la scelta tra sanzione demolitoria e pecuniaria, va effettuata, applicando la prima solo quanto non risulti pregiudicata la restante struttura;
d. come errata la prospettazione del primo giudice riguardo alla mancata considerazione dell’apporto partecipativo che non avrebbe comunque avuto conseguenze sul provvedimento finale, non potendo quest’ultimo essere diverso da quello adottato. Il contributo partecipativo è, invece, da apprezzare, quando la comunicazione di avvio del procedimento è avvenuta assegnando un termine per la presentazione di documenti e memorie e l’adempimento risulta essere stato rispettato. La carenza di motivazione non è un dato formale, ma di sostanza e in ogni caso, l’art. 21 octies della legge n. 241/90 non può essere applicato d’ufficio dal giudice, ma incombe sull’Amministrazione l’onere probatorio della dimostrazione che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso.
DIRITTO
1. L’appello è fondato. Dalla documentazione presente agli atti risulta che gli originari ricorrenti e attuali appellanti, in parte comodatari del terreno di originaria proprietà dei signori Gi. e Ma.Va., abbiano fatto stazionare sul medesimo terreno, alienato successivamente a terzi, i manufatti in questione destinati a supporto di manifestazioni, dibattiti, assemblee sulle vicende dell’alta velocità in Val di Susa. Stante lo scopo informativo della loro funzione e la conseguente necessità di spostare ripetutamente i manufatti su aree diverse da quelle di momentaneo stazionamento, è risultato evidente a questo Collegio, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la precarietà dei medesimi manufatti e l’inesistenza di ogni impatto urbanistico causato dai medesimi. La loro stessa struttura non ancorata al suolo, ma poggiata su ruote per consentire l’agevole spostamento, in assenza di qualsiasi allacciamento alla rete elettrica, idrica e fognaria, struttura unicamente usata come mezzo di custodia di materiale informativo per la cennata esigenza, consente di affermare che sia il container che la casetta risultino privi di quelle caratteristiche necessarie per poterli configurare come soggetti alla necessità di un titolo edilizio, la cui mancanza configura l’abusività di una qualsiasi costruzione.
Nè il primo giudice, a sostegno delle sue pur incisive argomentazioni, ha fornito un idoneo principio di prova sull’uso permanente nella stessa area dei citati manufatti e neanche sulla durevole modifica del territorio che viene ad essere esclusa proprio dalla temporaneità dello stazionamento, dal continuo spostamento su aree diverse e dalla connotazione della loro richiamata struttura. La circostanza, infatti, degli accertamenti limitati ad un solo sopralluogo o l’assenza di qualsiasi controdeduzione da parte dell’Amministrazione Comunale che non si è neanche costituita facendo mancare il suo indispensabile apporto conoscitivo, non consentono di ritenere valide le deduzioni del giudice di prime cure in materia, essendosi limitato a supporre l’uso permanente nel tempo dei manufatti medesimi in ragione di una permanenza stabile nell’area a decorrere dalla data del sopralluogo e protrattasi per oltre due anni, senza però che ciò risulti da un qualsiasi atto e da alcuna dichiarazione acquisiti e da un contraddittorio avvenuto tra le parti in causa.
Secondo questo Collegio, quindi, in considerazione delle attività descritte dagli appellanti e riconosciute dalla stessa sentenza impugnata, è ragionevole affermare che si rinvengono nella specie le caratteristiche di precarietà dei manufatti che, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera e. 5 del d.P.R. n. 380/2001, consentono di ritenere i medesimi installabili sul terreno citato senza l’esigenza di acquisire il permesso di costruire.
La stessa incertezza con cui l’Amministrazione comunale ha motivato l’ordinanza impugnata con il ricorso originario non riesce a dar conto della destinazione durevole nel tempo dei manufatti medesimi e di una loro stabilità, elementi questi ultimi che soli potrebbero contrastare le argomentazioni degli odierni appellanti e costituire presupposto per la violazione della normativa fissata dal richiamato d.P.R. n. 380/2001.
Il secondo motivo di appello è quindi degno di essere apprezzato e la sua fondatezza rende superfluo l’esame degli altri motivi di censura, il cui esito non potrebbe inficiare il definitivo giudizio di questo Collegio.
2. In conclusione, l’appello va accolto ma, in ragione della novità della questione, le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in via giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe (ricorso n. 7123 del 2014) lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado e annulla il provvedimento impugnato dinanzi al tar.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 19 maggio 2015, con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini – Presidente
Maurizio Meschino – Consigliere
Carlo Mosca – Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Depositata in Segreteria il 18 settembre 2015.
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