Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 28 luglio 2015, n. 3712
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6677 del 2012, proposto da:
Ic. Sas di Or., rappresentato e difeso dagli avv. Gi.St., Co.Fe., con domicilio eletto presso Corinna Fedeli in Roma, Via (…);
contro
Comune di Saint-Vincent, rappresentato e difeso dagli avv. Ma.Gr., Fi.Bu., con domicilio eletto presso Ma.Gr. in Roma, c.so (…);
nei confronti di
Co. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ra.Re., con domicilio eletto presso Bi.Be. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA: SEZIONE I n. 00046/2012, resa tra le parti, concernente affidamento concessione in gestione impianti di risalita del Co., dell’annesso bar ristorante e delle relative pertinenze e risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Saint-Vincent e della s.r.l.Co.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il Cons. Sabato Guadagno e uditi per le parti gli avvocati Co.Fe. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La presente controversia ha ad oggetto gli atti della gara n. 3095596 -CIG 30640695b9, indetta dal Comune di Saint Vincent per l’affidamento in gestione della concessione degli impianti di risalita del Co., dell’annesso bar ristorante e delle relative pertinenze per il quinquennio 2011/2016.
2.- La Ic. s.a.s. di Or.Gi. impugnava avanti al TAR Valle d’Aosta la determinazione del Segretario comunale del Comune di Saint Vincent n. 581 del 27 ottobre 2011, che ha disposto il suddetto affidamento, inizialmente aggiudicato all’odierna appellante e poi, a seguito di annullamento in autotutela, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, aggiudicato alla controinteressata società s.r.l. Co. e chiedeva il subentro nella concessione di gestione degli impianti di risalita, oppure, in subordine, il risarcimento del danno per l’utile non percepito e per le spese sopportate per la partecipazione alla procedura e le chances perdute e i danni curriculari.
3. Con sentenza n. 46/2012 il TAR Valle d’Aosta respingeva il ricorso, ritenendo infondate le varie censure prospettate dalla ricorrente Ic. s.a.s. di Or.
4.- La suddetta società ha proposto appello avverso tale sentenza, deducendone l’erroneità e riproponendo le stesse censure prospettate in primo grado.
5.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Saint-Vincent e la controinteressata Co. S.r.l., che hanno chiesto il rigetto dell’appello.
In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive.
6. – All’udienza pubblica del 4 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione
7.- Si prescinde dalla disamina dell’eccezione preliminare di inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di approvazione delle quantificazione del contributo dovuto per l’autofinanziamento dell’Autorità, in quanto l’appello è infondato.
7.1- Va disattesa la prima censura, con cui parte appellante deduce la violazione dell’art. 1, comma 67 della L. n. 266/2005 e dell’art. 30 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, trattandosi di una procedura di gara, avente ad oggetto l’affidamento in gestione di un servizio in concessione, non sarebbe applicabile a tale procedura la statuizione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, che impone l’obbligo di versare il contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (attualmente Autorità Nazionale Anticorruzione), quale condizione di ammissibilità dell’offerta in una gara pubblica.
In proposito si osserva che l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266 dispone che l’Autorità predetta, per la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, e le modalità operative per il versamento del contributo tramite un codice identificativo del procedimento di selezione del contraente, da riportare nell’avviso pubblico, codice che risulta puntualmente indicato nel bando in esame.
Il Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163) attribuisce alla suddetta Autorità –ai sensi dell’art. 6, comma 5- la vigilanza “sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice” e prevede –ai sensi dell’art. 8, comma 12- che all’attuazione dei nuovi compiti previsti dagli artt. 6, 7 e 8 l’Autorità faccia fronte senza nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, ai sensi dell’art. 1, comma 67, L. n. 266 del 2005.
Tale ampliamento normativo ad ampio spettro dei compiti di vigilanza ha conseguentemente determinato l’estensione del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, in quanto sottoposti comunque alla vigilanza dell’Autorità (Cons. St., V, 8 settembre 2010, n. 6515).
Pertanto, anche per le concessioni di servizi trova applicazione la statuizione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, secondo cui il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità alla gara e per il suo carattere di entrata tributaria, attua il principio dell’autofinanziamento, che si realizza grazie al versamento di contributi da parte dei soggetti pubblici e privati sottoposti alla vigilanza della stessa Autorità.
Come precisato anche dalla Corte Costituzionale (6 luglio 2007, n. 256) tali contributi sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, in quanto costituiscono risorse – in precedenza reperite quasi esclusivamente a mezzo della fiscalità generale – necessarie per il funzionamento di un organo quale l’Autorità, chiamata a svolgere una funzione di vigilanza (all’epoca sui lavori pubblici) “unitaria a livello nazionale”, che costituisce uno degli indefettibili requisiti di tale entrata tributaria.
L’assolvimento del suddetto onere tributario, costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, la cui inosservanza anche parziale od intempestiva determina l’esclusione dalla gara ricavabile direttamente dalla legge e, come tale, operante indipendentemente da previsioni esplicite della lex specialis di gara, secondo i principi ormai consolidati in giurisprudenza riguardanti l’eterointegrazione del bando tramite norme imperative di legge auto esecutive, benché non contemplate nel bando (Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 7 maggio 2008 , n. 487; Tar Lazio Roma, sez. III, 6 giugno 2007, n. 5209, Tar Palermo, sez. III, 15 aprile 2009, n. 692, T.A.R. sez. I Salerno , Campania n. 1437/2010, Tar Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008, n. 1354; Tar. Lombardia Brescia, sez. I, 7 maggio 2008, n. 487; Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 796).
7.2- Né può trovare accoglimento la seconda censura, con cui l’appellante deduce la violazione degli artt. 3 e 21 nonies L. n. 241/990, la violazione dei principi di autotutela della P.A. ed eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità ed errore scusabile.
Al riguardo i rilievi dianzi svolti in ordine alla prima censura evidenziano, contrariamente all’assunto di parte appellante, che il tempestivo versamento del contributo costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta con conseguente illegittimità dell’aggiudica a suo favore e quindi sussistevano i presupposti per l’esercizio dell’autotutela, tanto più necessaria ed urgente, tenuto conto che la società controinteressata, appellata nel presente giudizio, aveva interposto ricorso giurisdizionale avverso gli atti della procedura ed era interesse dell’Amministrazione comunale di evitare una soccombenza in giudizio con maggiori oneri economici. Pertanto nessuna violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 risulta configurabile nella vicenda in esame.
7.3 – L’infondatezza dei dedotti motivi di appello comporta conseguentemente anche il rigetto delle domande di risarcimento prospettate in riferimento sia alla violazione dell’art. 1337 c.c. per responsabilità precontrattuale del Comune in ordine all’affidamento dell’appellante e, sotto distinto profilo, di un risarcimento danni, essendo imputabile alla stessa appellante l’omissione, che ha determinato la caducazione del primo provvedimento di aggiudicazione a suo favore. Le due domande risarcitorie vanno quindi disattese in riferimento ad entrambi i profili prospettati.
8.- L’appello va pertanto respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Condanna l’appellante a pagare per il presente grado di giudizio l’importo complessivo di Euro 4.000,00 (quattromila), oltre gli accessori di legge, ripartito in parti uguali tra il Comune di Saint-Vincent e la s.r.l. Co..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Francesco Caringella – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Sabato Guadagno – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 28 luglio 2015.
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