Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza 22 luglio 2014, n. 32440. È esclusa la punibilità per la mancata esecuzione di un provvedimento del giudice sull'affidamento dei minori quando, pur non integrandosi gli elementi costitutivi dello stato di necessità di cui all'art. 54 c.p., il soggetto agisce nell'esercizio del diritto-dovere di tutela del figlio in una situazione sopravvenuta che, per il tempo del suo avverarsi e per il suo carattere meramente transitorio, non abbia potuto essere devoluta al giudice per l'opportuna eventuale modifica del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Palermo, in parziale riforma di quella emessa in data 26/04/2011 dal locale Tribunale, rideterminava la pena inflitta in primo grado a (OMISSIS) nella misura di 300,00 euro di multa per i reati di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento giudiziale inerente l’affidamento di figli minori (articolo 388 cod. pen. capo A) e minaccia aggravata (articolo 612 cpv. cod. pen., capo B) unificati dal vincolo della continuazione, ritenendo la gia’ concesse circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante di cui all’articolo 612 cpv. cod. pen..
La Corte confermava le valutazioni del primo giudice, ritenendo essere state provate le violazioni dei provvedimenti giudiziali che avevano disposto la regolamentazione prima e poi la sospensione degli incontri tra l’imputato ed il figlio minore (OMISSIS), prodromici alla dichiarazione di decadenza del (OMISSIS) dalla potesta’ genitoriale in data (OMISSIS), violazioni consumatesi mediante ripetuti tentativi di incontrare il minore in diverse occasioni (ricovero ospedaliere, recita teatrale, normale frequenza scolastica), rimasti peraltro senza esito per il rifiuto opposto dai responsabili delle rispettive strutture (medici, insegnanti) a conoscenza del divieto giudiziale; anche la minaccia di morte all’indirizzo della moglie separata e madre del minore (OMISSIS) si era consumata in occasione di uno dei citati tentativi d’incontro.
La Corte riteneva che tali tentativi costituissero comportamento diretto ad impedire o ad ostacolare l’esecuzione degli obblighi imposti con il divieto d’incontro stabilito dal giudice competente.
2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso l’imputato deducendo violazione di legge e vizio di motivazione, in particolare in relazione all’insussistenza del reato riferita agli episodi antecedenti l’imposizione giudiziale del divieto d’incontro, avvenuta solo con decreto del Tribunale per i Minorenni di Palermo dell’8 febbraio 2006 (depositato il 16 febbraio), tesi liquidata dalla Corte territoriale con la motivazione che la condotta dell’imputato non poteva ritenersi penalmente lecita.
Si deduce, inoltre, che anche i contestati episodi successivi a tale data (del (OMISSIS) e del (OMISSIS)) fossero sforniti del dolo di violare il provvedimento giudiziale, atteso che l’imputato si era determinato in tal senso con l’intento di tutelare il figlio, dopo aver appreso della grave patologia diagnosticata ai minore.
Si contesta, inoltre, la non corretta valutazione delle dichiarazioni rese dalla parte offesa, sminuite nella loro valenza accusatoria da altre fonti testimoniali; carenza di motivazione in ordine alla richiesta concessione del beneficio della non menzione di cui all’articolo 175 cod. pen. respinta dalla Corte territoriale con riguardo all’interesse del minore.

3. Il ricorso appare fondato nei termini di cui in motivazione.
3.1 Dalla sentenza impugnata si evince che in data 7.11.2005 e 5.12.2005 il Tribunale dei Minorenni di Palermo aveva adottato provvedimenti atti a disciplinare le modalita’ d’incontro tra il ricorrente ed il figlio minore (OMISSIS) alla presenza degli operatori (OMISSIS) di (OMISSIS), mentre solo il (OMISSIS) era intervenuto il formale decreto del Tribunale che vietava ulteriori incontri, in un crescendo negativo che avrebbe portato nel gennaio 2009 alla pronunzia di decadenza della potesta’ genitoriale (pag. 6 motivazione).
Cio’ premesso, si osserva tuttavia che l’imputazione di cui al capo A) e relativa all’articolo 388 cod. pen. concerne la violazione delle prescrizioni concernenti non gia’ le modalita’, ma esclusivamente il divieto di visita e di incontro tra l’imputato ed il minore, anche perche’ l’intera narrazione degli episodi contestati riguarda per l’appunto i tentativi non riusciti del (OMISSIS) di incontrare il figlio, frustrati dal diniego opposto dai responsabili delle strutture dove il minore si trovava nei vari frangenti collocato.
Risulta, dunque, affetta da illogicita’ la motivazione della decisione impugnata sul punto che ha affermato la punibilita’ di condotte antecedenti il (OMISSIS) a fronte di una contestazione che, pur menzionando date di consumazione del reato anteriori, appare specificamente riferita alla violazione del solo divieto d’incontro.
3.2 Appaiono, per contro, destituiti di fondamento i motivi inerenti sia la sussistenza dell’elemento psicologico del reato contestato al capo A sia la pretesa erronea valutazione delle dichiarazioni rese dalla parte offesa (OMISSIS).
Quanto al primo profilo, si osserva che il dolo del reato contestato e’ generico posto che – come non ha mancato da tempo di osservare la giurisprudenza di questa Corte – l’articolo 388 cod. pen. prevede nella prima parte (concernente la mancata esecuzione degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna) il compimento di atti fraudolenti, diretti ad eludere gli obblighi di cui trattasi: occorre, cioe’, un comportamento attivo e commissivo, contrassegnato dal dolo specifico; mentre nella seconda parte della stessa norma (che contempla l’elusione del provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento dei minori o di altri incapaci, ovvero misure cautelari a difesa della proprieta’, del possesso o del credito) la condotta del reo e’ libera, essendo sufficiente ad integrarla il dolo generico e cioe’ la coscienza e volonta’ di disobbedire al provvedimento del giudice (Cass. Sez. 6, sent. n. 16817 del 19/09/1989, Martino, Rv. 182727).
Non e’ detto, tuttavia, che non possano rilevare situazioni incidenti sull’atteggiamento psicologico dell’agente, ma al riguardo questa Corte ha gia’ affermato il principio che il plausibile e giustificato motivo in grado di costituire valida causa di esclusione della colpevolezza (in quanto scriminante il rifiuto di dare esecuzione al provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento dei figli minori) pur non richiedendo gli elementi tipici dell’esimente dello stato di necessita’, deve essere determinato dalla volonta’ di esercitare il diritto-dovere di tutela dell’interesse del minore in una situazione sopravvenuta che, per il momento del suo avverarsi e per il carattere meramente transitorio, non abbia potuto essere devoluta al giudice per l’opportuna eventuale modifica del provvedimento.
Ne consegue che non puo’ giustificare l’elusione del provvedimento giudiziale una mera valutazione soggettiva di situazioni preesistenti (siano esse note, dedotte o deducibili al giudice) circa la inopportunita’ dell’esecuzione, in quanto il dissenso sul merito del provvedimento manifesta la volonta’ del soggetto agente di eluderne l’esecuzione (Cass. Sez. 6, sent. n. 17691 del 09/01/2004, Bonacchi, Rv. 228490).
A maggior ragione detto principio trova, dunque, applicazione nella fattispecie, in cui l’intento allegato dal ricorrente di vedere il figlio era determinato da una situazione (una grave patologia diagnosticata al minore, peraltro non meglio specificata) che per sua natura non avrebbe determinato il giudice a modificare il divieto d’incontro stabilito.
Con riferimento al secondo profilo, appare invece evidente il tentativo del ricorrente di ottenere in questa sede una indebita rivisitazione delle valutazioni di merito operate dalla Corte territoriale, estranea alle attribuzioni del giudice di legittimita’: sull’attendibilita’ della parte offesa, i giudici di appello hanno svolto articolate ed adeguate argomentazioni, rilevando come alla intrinseca attendibilita’ della dichiarante abbiano fatto da conforto anche ulteriori acquisizioni probatorie (v. pag. 5 motivazione).
3.3 Risulta, invece, fondato il motivo inerente l’insufficiente motivazione del diniego del beneficio di cui all’articolo 175 cod. pen., che la Corte territoriale ha giustificato con riguardo all’interesse del minore e vale a dire in base ad un parametro di giudizio estraneo al novero di quelli di cui all’articolo 133 cod. pen..
Ai fini della concessione o meno del beneficio, si tratta in definitiva di valutare la futura capacita’ a delinquere del reo e la possibilita’ che egli possa astenersi dal compimento di ulteriori illeciti penali, consentendo un prognosi favorevole analoga a quella di cui all’articolo 163 cod. pen..
La giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, gia’ affermato il principio che la concessione o il diniego del beneficio della sospensione condizionale della pena sono rimessi alla valutazione discrezionale del giudice di merito, il quale, nell’esercizio del relativo potere, deve formulare la prognosi di ravvedimento di cui all’articolo 164 c.p., comma 1; ne consegue che il diniego del beneficio, motivato in base ad una ragione estranea all’ordinamento dell’istituto e’ arbitrario.
Lo stesso discorso vale per la non menzione della condanna, che e’ collegata alla valutazione, positiva o negativa, delle circostanze indicate nell’articolo 133 cod. pen., secondo quanto stabilito dall’articolo 175 c.p. (Cass. Sez. 6, sent. n. 383 del 28/04/1990, Acampora ed altro, Rv. 186197 in fattispecie in cui erano stati negati i benefici con l’opportunita’ che permangano le tracce del reato nel casellario giudiziale; v. anche Sez. 3, sent. n. 9781 del 15/03/1995, Petrosino, Rv. 202859 in fattispecie in cui il beneficio della non menzione era stato negato in considerazione dell’assenza di resipiscenza processuale’ dell’imputato tale da non consentire una prognosi favorevole).
4. All’annullamento della sentenza impugnata sui punti sub 3.1 e 3.3 consegue il rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte territoriale.

annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d’Appello di Palermo.