REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Presidente

Dott. CAVALLINO Linalisa – rel. Consigliere

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere

Dott. VARRONE Luca – Consigliere

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 4146/2019 R.G. proposto da:

(OMISSIS), c.f. (OMISSIS), (OMISSIS), c.f. (OMISSIS), (OMISSIS), c.f. (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avv. (OMISSIS), con indirizzo pec (OMISSIS);

ricorrenti

(OMISSIS) S.R.L., c.f. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante (OMISSIS), (OMISSIS) S.R.L., c.f. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante (OMISSIS), (OMISSIS) S.R.L., c.f. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante (OMISSIS), rappresentate e difese dall’avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS) presso l’avv. (OMISSIS) nel suo studio in via (OMISSIS);

controricorrenti

avverso la sentenza n. 4977/2018 della Corte d’appello di Milano, pubblicata il 16-11-2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9-62023 dal consigliere Linalisa Cavallino.

Appellante ed il dovere di reiterare le domande ed eccezioni non accolte

FATTI DI CAUSA

1.Con sentenza n. 1440 pubblicata il 23-7-2014 il Tribunale di Busto Arsizio rigetto’ la domanda proposta da (OMISSIS) s.r.l., condomina del Condominio (OMISSIS), nei confronti di (OMISSIS), proprietari di unita’ immobiliare compresa nel contiguo Condominio (OMISSIS) elevata a livello della terrazza di copertura sovrastante il Condominio (OMISSIS), al fine di ottenere l’accertamento della comproprieta’ -quale parte comune del Condominio (OMISSIS)- della detta terrazza di copertura sovrastante il Condominio (OMISSIS), e l’illegittima occupazione da parte dei convenuti, con conseguente condanna degli stessi al ripristino dello stato dei luoghi e al risarcimento dei danni.

Proposto gravame da parte di (OMISSIS) s.r.l., la sentenza n. 2116/2016 della Corte d’appello di Milano confermo’ la pronuncia di primo grado in ordine al fatto che il bene era una terrazza a livello, in quanto da un punto di vista strutturale e funzionale era parte integrante del piano a cui era annessa, mentre la funzione di copertura dei piani sottostanti garantita dallo stesso manufatto si presentava come meramente sussidiaria, il complesso immobiliare inizialmente apparteneva a unico proprietario comune dante causa delle parti, la terrazza preesisteva alla costituzione del condominio ed era posta al servizio dell’abitazione dei convenuti gia’ prima della ristrutturazione che aveva portato alla costituzione dei condomini.

A seguito di ricorso per cassazione proposto da (OMISSIS) s.r.l., con ordinanza n. 21340 del 14-9-2017 questa Suprema Corte ha cassato la sentenza di appello con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano per la decisione della controversia sulla base del principio di diritto secondo il quale “nella controversia fra due aventi causa dell’unico originario proprietario di un complesso immobiliare, poi suddiviso in due distinti condomini, la proprieta’ di una terrazza a livello, svolgente funzione di copertura dei sottostanti piani di uno dei due edifici ed attigua di un’unita’ immobiliare ricompresa nell’altro edificio condominiale, e’ da ritenersi oggetto di proprieta’ comune dei proprietari delle unita’ immobiliari da essa coperte, a norma dell’articolo 1117. N. 1), c.c., quale parte necessaria dell’esistenza del fabbricato, salvo che non risulti dal titolo l’espressa disposizione o destinazione della proprieta’ superficiaria della terrazza in favore del proprietario del contiguo appartamento estraneo al condominio”.

Appellante ed il dovere di reiterare le domande ed eccezioni non accolte

(OMISSIS) s.r.l. riassunse il giudizio ex articolo 392 c.p.c. nei confronti dei signori (OMISSIS), tutti eredi di (OMISSIS) nel frattempo deceduto, chiedendo l’accoglimento delle sue domande in applicazione del principio di diritto.

Si costituirono (OMISSIS), chiedendo la conferma della sentenza di primo grado e in via subordinata la dichiarazione che sulla terrazza era stata costituita dalla societa’ venditrice servitu’ a favore dell’appartamento venduto ai convenuti.

Intervennero volontariamente in causa (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) s.r.l., qualificandosi soggetti succeduti a titolo particolare a (OMISSIS) s.r.l., essendo subentrate nella sua partecipazione millesimale al Condominio (OMISSIS)I, facendo proprie le domande della stessa (OMISSIS) s.r.l.

Con sentenza n. 4988 pubblicata il 16-11-2018 la Corte d’Appello di Milano, pronunciando quale giudice di rinvio, ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento di servitu’ proposta dai convenuti, ha dichiarato che la porzione della terrazza costituente copertura dell’edificio Condominio (OMISSIS) appartiene in comproprieta’ ai partecipanti al condominio ai sensi dell’articolo 1117 c.c. e, per l’effetto, ha condannato (OMISSIS), in quanto occupanti sine titulo, al suo immediato rilascio; ha rigettato le altre domande e ha compensato le spese di tutti i gradi di giudizio, con ripartizione in misura paritaria delle spese di c.t.u. e condanna dei convenuti in riassunzione alla restituzione degli importi ricevuti a titolo di rifusione delle spese di lite di primo e secondo grado.

La sentenza del giudice di rinvio, in primo luogo, ha rigettato la tesi dei convenuti secondo la quale l’ordinanza della Cassazione che aveva disposto il rinvio fosse affetta da errore revocatorio, per non avere considerato che la costituzione dei due autonomi condomini (OMISSIS) e (OMISSIS) era avvenuta in tempi successivi e non avere considerato che al momento della costituzione del condominio (OMISSIS) la terrazza che copriva il fabbricato era gia’ pertinenza dell’appartamento di proprieta’ (OMISSIS), ubicato allo stesso livello dell’edificio contiguo costituente il gia’ esistente Condominio (OMISSIS) Ha dichiarato che, dalla motivazione dell’ordinanza 21340/2017 della Cassazione, risultava che le circostanze erano state ritenute irrilevanti ai fini della decisione; ha aggiunto che l’argomentazione difensiva dei (OMISSIS) rischiava di rivelarsi contraddittoria in quanto, se la proprieta’ del terrazzo a livello fosse stata effettivamente trasferita dalla societa’ (OMISSIS) al loro dante causa (OMISSIS) s.a.s. con il contratto del 1988 quale pertinenza dell’appartamento ubicato nel contiguo Condominio (OMISSIS), cio’ avrebbe comportato la costituzione del Condominio (OMISSIS) in contemporanea al Condominio (OMISSIS) per effetto dell’esistenza nello stesso edificio di porzioni appartenenti in proprieta’ esclusiva a soggetti diversi. Quindi la sentenza ha dichiarato che, come era sostanzialmente pacifico in causa, dai titoli contrattuali non risultava in alcun modo la volonta’ dell’originaria unica proprietaria del complesso edilizio societa’ (OMISSIS) di trasferire al dante causa dei (OMISSIS) la terrazza in questione, ne’ risultava che la societa’ (OMISSIS) si fosse riservata la proprieta’ del bene al momento della costituzione del Condominio (OMISSIS) per poi trasferirla a terzi; di conseguenza ha dichiarato l’appartenenza della terrazza in comproprieta’ indivisa ai partecipanti del Condominio (OMISSIS), del cui edificio costituiva copertura, ai sensi dell’articolo 1117 c.c., con conseguente accoglimento della domanda dell’attrice in riassunzione partecipante di quel Condominio. Infine, la sentenza ha dichiarato l’inammissibilita’ della domanda di accertamento sull’esistenza sulla terrazza di servitu’ costituita dalla societa’ venditrice a favore dell’appartamento acquistato dai (OMISSIS), in quanto la domanda era stata proposta per la prima volta nel giudizio di rinvio.

Appellante ed il dovere di reiterare le domande ed eccezioni non accolte

2.Con atto notificato il 18-1-2019 (OMISSIS) hanno proposto tempestivo ricorso per cassazione avverso la sentenza, censurandola con quattro motivi.

Hanno resistito con unico controricorso (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) s.r.l..

Il ricorso e’ stato avviato alla trattazione camerale ex articolo 380bis.1 c.p.c. e in prossimita’ dell’adunanza in camera di consiglio i ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa.

All’esito della camera di consiglio del 9-6-2023 la Corte ha riservato il deposito dell’ordinanza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, rubricato “nullita’ della sentenza per violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. in relazione all’articolo 360, 1 comma, n. 4, e per aver disatteso i fatti documentati e comunque non contestati circa la cronologia degli atti che hanno dato origine ai due condomini”, i ricorrenti lamentano che la Corte territoriale abbia escluso l’errore revocatorio nell’ordinanza che aveva disposto il rinvio e abbia eseguito una ricostruzione del fatto dimostrando di non averlo a sua volta percepito nella reale successione gli accadimenti, tanto da dimenticare che unico era stato il soggetto venditore. Evidenziano che la societa’ (OMISSIS) fino al 1988 era stata unica proprietaria dell’intero complesso edilizio; nel 1988 con l’atto pilota del primo condominio denominato Condominio (OMISSIS) aveva venduto a (OMISSIS) s.a.s. cinque unita’; nel 1993 la societa’ (OMISSIS) aveva venduto a (OMISSIS) l’appartamento al secondo piano del Condominio (OMISSIS), senza fare menzione nell’atto della terrazza e consegnandoglielo unitamente alla terrazza a livello copertura dell’altro edificio, per cui (OMISSIS) era divenuto condomino dell’unico condominio all’epoca esistente; nel 1996 la societa’ (OMISSIS) vendette a (OMISSIS) s.p.a. altre unita’ immobiliari, con l’atto pilota del secondo condominio che poi prese il nome di (OMISSIS) vicolo del (OMISSIS). Rilevano percio’ come sia in contrasto con la logica e il diritto che (OMISSIS), dalla posizione di proprietario del terrazzo o al piu’ di comproprietario con gli altri condomini del Condominio (OMISSIS), unico condominio esistente fino al 1996, sia passato alla posizione di occupante abusivo solo perche’ nel 1996 era stato costituito il Condominio (OMISSIS)I per fatto o negozio a lui estraneo.

1.1. Con il secondo motivo, rubricato “nullita’ della sentenza per violazione dell’articolo 2697 c.c. con effetto di inversione dell’onere della prova di cui e’ stato gravato il possessore ed esonerato il rivendicante, in relazione all’articolo 360, 1 comma, n. 4”, i ricorrenti sostengono che l’errore revocatorio abbia comportato l’effetto di porre l’articolo 1117 c.c. come fonte dell’acquisto della proprieta’ da parte dei condomini del Condominio (OMISSIS) benche’ l’azione svolta dalla societa’ attrice fosse di rivendica nei confronti del possessore (OMISSIS), il quale aveva sempre contrapposto l’eccezione “possideo quia possideo”, lasciando che fosse l’attrice a dimostrare la proprieta’ della terrazza; aggiungono che soltanto l’errore revocatorio, per il quale non si e’ tenuto conto dell’anteriorita’ di otto anni della costituzione del Condominio (OMISSIS) rispetto al Condominio (OMISSIS), ha dato la forza di trasferire da un soggetto all’altro la proprieta’ o comproprieta’ che da otto anni era sua.

1.2. I primi due motivi, che devono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono inammissibili.

Le sentenze e le ordinanze pronunciate dalla Corte di cassazione, in quanto Corte Suprema, possono essere impugnate soltanto dinanzi alla medesima Corte nei limiti consentiti dall’ordinamento. Esse, in particolare, possono essere impugnate dinanzi alla Corte di cassazione mediante lo strumento della revocazione di cui all’articolo 391-bis c.p.c. e, quando la Corte ha deciso la causa nel merito, anche mediante i mezzi della revocazione e dell’opposizione di terzo previsti dall’articolo 391-ter c.p.c., introdotto dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006 (cfr., Cass., Sez. 3, n. 17457 del 09/08/2007; Cass. Sez. L, n. 1553 del 20/01/2017).

Era onere dei ricorrenti, dunque, dedurre il preteso errore di fatto dinanzi alla Corte di cassazione mediante lo strumento processuale dell’articolo 391 bis c.p.c..

Appellante ed il dovere di reiterare le domande ed eccezioni non accolte

Non avendo adempito tale onere, i ricorrenti non avrebbero potuto dedurre in sede di giudizio di rinvio il preteso errore revocatorio contenuto nell’ordinanza n. 21340/2017 di questa Corte, ne’ la Corte territoriale, quale giudice del rinvio, avrebbe potuto esaminare le relative doglianze, ma avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare le relative questioni inammissibili.

La mancata proposizione di ricorso per revocazione ai sensi dell’articolo 391 bis c.p.c. e l’inammissibilita’ della deduzione, in sede di giudizio di rinvio, del preteso errore revocatorio contenuto nella pronuncia di questa Suprema Corte comportano l’assorbimento di ogni altra questione sul punto.

2. Con il terzo motivo, rubricato “nullita’ della sentenza per violazione e falsa applicazione degli articoli 818, 1117, 1477 codice civile con riferimento all’articolo 360, 1 comma, n. 3. Violazione e falsa applicazione degli articoli 391 bis, 395, 402 c.p.c. con riferimento all’articolo 360, 1 comma, n. 4”, i ricorrenti lamentano che la Corte territoriale non abbia esaminato la sua deduzione secondo la quale si applicava alla fattispecie l’articolo 818 c.p.c., in forza del quale gli atti che riguardavano la cosa principale comprendono anche le pertinenze; evidenziano che il rogito di acquisto dell’appartamento a favore dei (OMISSIS) non dispone per la terrazza a livello alla quale si accede unicamente dall’appartamento acquistato dai (OMISSIS) medesimi, che ai sensi dell’articolo 1477 c.c. la venditrice aveva l’obbligo di consegnare la cosa insieme alle pertinenze e che alla terrazza i precedenti giudizi di merito avevano riconosciuto le caratteristiche della pertinenza; quindi, sostengono che il titolo contrario alla presunzione di cui all’articolo 1117 c.c. esista.

2.1. Il motivo e’ infondato.

La sentenza impugnata era vincolata all’applicazione del principio di diritto posto dall’ordinanza n. 21340/2017 di questa Corte che aveva disposto il rinvio, in forza della specifica previsione dell’articolo 384 comma 2 c.p.c. L’ordinanza n. 21340/2017 aveva statuito (pag. 5) che “la deroga all’attribuzione legale al condominio e l’attribuzione in proprieta’ esclusiva della terrazza a livello possono…derivare solo dal titolo…Non vale, come ha fatto dalla Corte d’Appello di Milano, considerare la terrazza a livello come pertinenza dell’appartamento da cui vi si accede, in quanto cio’ supporrebbe l’autonomia ontologica della terrazza e l’esistenza del diritto reale su di essa, che consenta la sua destinazione al servizio dell’appartamento stesso, in difformita’ dell’attribuzione ex articolo 1117 c.c., laddove, a norma dell’articolo 819 c.c., la destinazione al servizio pertinenziale non pregiudica i diritti dei terzi, e quindi, non puo’ pregiudicare i diritti dei condomini sulla cosa comune”. Il giudice del rinvio doveva verificare, in base alla testuale previsione del principio di diritto posto a pag. 6 dell’ordinanza, se risultasse “dal titolo l’espressa disposizione o destinazione della proprieta’ superficiaria della terrazza in favore del proprietario del contiguo appartamento estraneo al condominio”; alla stessa pag. 6 all’inizio l’ordinanza aveva testualmente specificato che “Nella fattispecie in esame, deve ulteriormente considerarsi che, per superare la presunzione di attribuzione della natura condominiale della terrazza a livello di copertura del Condominio (OMISSIS), occorre accertare, nel titolo negoziale da cui ha avuto origine lo stesso, l’espressa disposizione o destinazione della proprieta’ superficiaria esclusiva di essa in favore dei proprietari di un’unita’ immobiliare attigua, ma ricompresa in un diverso edificio condominiale (quello costituente il Condominio (OMISSIS))”. Quindi, era necessario verificare l’esistenza di titolo negoziale che attribuisse la proprieta’ superficiaria esclusiva della terrazza a favore dell’unita’ immobiliare dalla quale si accedeva alla terrazza, non potendo la previsione dell’articolo 818 c.p.c. sulla disciplina delle pertinenze superare l’attribuzione ex articolo 1117 c.c. alla proprieta’ condominiale della terrazza che costituisce copertura del condominio.

3. Con il quarto motivo, rubricato “nullita’ della sentenza per violazione dell’articolo 1062 c.c. in relazione all’articolo 360, 1 comma, n. 3 e per violazione dell’articolo 112 c.p.c. in relazione all’articolo 360, 1 comma, n. 4”, i ricorrenti lamentano che la sentenza impugnata abbia dichiarato inammissibile la domanda con la quale essi avevano chiesto fosse accertata la configurazione del rapporto della terrazza con l’appartamento come servitu’ costituita dal padre di famiglia ex articolo 1062 c.c. Riconoscono che la riproposizione delle domande ed eccezioni in sede di appello era stato fatto con il generico richiamo all’articolo 346 c.p.c., senza fare espressa menzione della domanda subordinata relativa alla servitu’; rilevano pero’ che tale richiamo non era necessario perche’, avendo essi chiesto che venisse confermata la proprieta’ in capo a loro della terrazza ed essendo stata la domanda accolta, non avevano motivo di chiedere il meno avendo ottenuto il piu’, per cui era il giudizio di rinvio la prima occasione per insistere sulla vecchia domanda subordinata. In ordine alla natura di processo chiuso del processo di rinvio, i ricorrenti dichiarano di richiamare il principio posto da Cass. 16184/2011 sul giusto processo.

3.1. Il motivo e’ infondato.

Secondo consolidato insegnamento della giurisprudenza di questa Corte, in mancanza di una disposizione specifica sulla forma con la quale l’appellante che voglia evitare la presunzione di rinuncia ex articolo 346 c.p.c. deve reiterare le domande ed eccezioni non accolte in primo grado, queste possono essere riproposte in qualsiasi forma idonea a evidenziare la volonta’ di riaprire la discussione su di esse; tale riproposizione, seppure libera da forme, deve essere fatta in modo specifico, non essendo sufficiente un generico richiamo alle difese svolte e alle conclusioni prese davanti al primo giudice (Cass. sez. 6-3 15-10-2020 n. 22311 Rv. 659416-01, Cass. sez. 2 11-5-2009 n. 10796 Rv. 608106-01, Cass. sez. 3 11-5-2005 n. 9878 Rv. 581394-01, Cass. sez. 1 20-8-2004 n. 16360 Rv. 5777245-01). Nella fattispecie i ricorrenti riconoscono di avere fatto in appello solo richiamo all’articolo 346 c.p.c., ma e’ evidente che tale richiamo non soddisfa il criterio della riproposizione della domanda in modo specifico, che l’articolo 346 c.p.c. esprime richiedendo che le domande e le conclusioni siano riproposte “espressamente”.

In ordine al divieto di proporre nuove domande nel giudizio di rinvio, la previsione dell’articolo 394 comma 3 c.p.c. e’ esplicita e sul punto i ricorrenti neppure propongono motivo di ricorso ammissibile.

4. In conclusione il ricorso deve essere integralmente rigettato e, in applicazione del principio della soccombenza, i ricorrenti devono essere condannati alla rifusione a favore dei controricorrenti delle spese di lite del grado, in dispositivo liquidate.

In considerazione dell’esito del ricorso, ai sensi dell’articolo 13 comma 1-quater Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;

condanna i ricorrenti alla rifusione, a favore dei controricorrenti, delle spese di lite del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 200,00 per esborsi, Euro 4.000,00 per compensi, oltre 15% dei compensi a titolo di rimborso forfettario delle spese, iva e cpa ex lege.

Sussistono, ex Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13 comma 1-quater, i presupposti processuali per il versamento da parte dei ricorrenti di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.