Consiglio di Stato, Sentenza|27 gennaio 2022| n. 591.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono.
Sentenza|27 gennaio 2022| n. 591. La valutazione di congruità dell’offerta anomala
Data udienza 14 ottobre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Servizi – Procedure di affidamento – Gara – Offerta anomala – Valutazione di congruità – Natura globale e sintetica
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 194 del 2021, proposto da
Pa. Sc. e Fi. Au. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vi. Au. Pa., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via (…);
nei confronti
Su.- Li. El. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ro., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 725/2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna e di Su.- Li. El. Se. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2021 il Cons. Giovanni Grasso e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate dagli avvocati Pa. e Ro. e dall’avvocato dello Stato St. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
FATTO
1.- Con decreto n. 135/2020, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna indiceva una procedura aperta telematica per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa incentrata sul miglior rapporto tra qualità e prezzo, dei servizi ai passeggeri presso il porto di Ol. Is. Bi., diviso in tre lotti funzionali aventi rispettivamente ad oggetto: a) il “servizio di accoglimento, ricezione, smistamento ed instradamento dei veicoli in transito” (lotto n. 1); b) il “servizio di bus navetta interno all’area ad accesso ristretto del pontile Is. Bi.” (lotto n. 2); c) il “servizio di informazioni, di deposito bagagli e di assistenza dei passeggeri” (lotto n. 3).
Per il lotto n. 2 pervenivano, nei termini, cinque offerte, all’esito della cui valutazione comparativa ad opera della Commissione di gara, risultava elaborata la graduatoria provvisoria, che vedeva al primo posto l’odierna appellata Su.- Li. El. Se. S.r.l. (con un punteggio di 55,665 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) e, al secondo posto, l’appellante Pa. Sc. e Fi. Au. s.r.l.. (con un punteggio di 70 punti per l’offerta tecnica e 6,340 per l’offerta economica).
2.- In ragione del significativo ribasso sull’importo a base d’asta formulato, anche in comparazione con le imprese concorrenti, dalla Su.- Li. (pari al 53%), la Commissione, pur nella formale insussistenza di profili di anomalia dell’offerta, suggeriva che quest’ultima venisse sottoposta ad una valutazione di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 (c.d. verifica facoltativa), con particolare, ancorché non esaustivo, riferimento al costo ora/uomo scaturente dal ribasso (che appariva prima facie eccessivamente contenuto rispetto agli impegni assunti con l’offerta tecnica), al costo della manodopera (anch’esso apparentemente contenuto rispetto al programmato piano di assorbimento del personale) e al costo delle dotazioni strumentali illustrate nell’offerta.
All’esito della articolata dialettica giustificativa attivata dal responsabile del procedimento, con il supporto tecnico della Commissione, il ribasso veniva ritenuto esente da profili di anomalia, di tal che, con decreto n. 282 del 23 luglio 2020, l’Autorità procedeva alla aggiudicazione definitiva del servizio alla Su. Li. El. Se. s.r.l..
3.- Avverso gli esiti della procedura insorgeva, con ricorso dinanzi al TAR per la Sardegna, la seconda classificata Pa. Sc. e Fi. Au. s.r.l., la quale: a) censurava l’insufficienza, l’incongruenza e l’illogicità del giudizio di anomalia svolto dalla stazione appaltante; b) contestava – con motivi aggiunti scaturiti dalla sollecitata ostensione documentale – l’attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicataria (relativamente alla voce inerente l”impiego esclusivo di mezzi ecologici”).
4.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza 21 dicembre 2020, n. 725 l’adito Tribunale respingeva il ricorso.
Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, la società insorgeva avverso la ridetta statuizione di cui – alla luce delle reiterate ragioni di doglianza – assumeva la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Nella resistenza della Autorità di Sistema Portuale e della controinteressata Su.- Se. El. s.r.l., alla pubblica udienza del 14 ottobre 2021 la causa è stata riservata per la decisione.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e va respinto.
2.- Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta error in judicando ed omissione di pronunzia, avuto riguardo alla violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dei par. 17 e 19.4 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione del par. 9, lett. c) del capitolato d’oneri, una ad eccesso di potere sotto plurimo profilo.
In buona sostanza, l’appellante criticamente evidenzia la contraddittorietà delle valutazioni operate dalla stazione appaltante: la quale – pur avendo riscontrato plurime e ben fondate ragioni di incongruenza dell’offerta formulata dalla ditta aggiudicataria – aveva incongruamente ritenuto complessivamente giustificata la struttura dei costi e degli oneri aziendali, a dispetto delle varie imprecisioni, delle plurime incoerenze e delle diffuse omissioni in tesi emerse in sede di confronto giustificativo.
Il motivo, pur unitariamente formulato, si articola, in realtà, in plurime subcensure, che vanno esaminate partitamente.
2.1.- Sotto un primo profilo, l’appellante lamenta che, nell’avallare l’apprezzamento di complessiva sostenibilità dell’offerta operato dalla stazione appaltante, il primo giudice abbia impropriamente valorizzato, acriticamente assecondando la valutazione della stazione appaltante, i dati economici inerenti la pregressa gestione operata dall’aggiudicataria nella qualità di gestore uscente, in violazione del principio che preclude, in termini generali, la verifica di congruità in base ad un giudizio comparativo che coinvolga altri contratti ed altre offerte nonché della regola, scolpita dall’art. 35, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, che consente bensì alle amministrazioni di far riferimento ai contratti relativi a una precedente gara, ma ai soli fini del calcolo del valore stimato dell’appalto ed esclusivamente nell’ipotesi in cui la nuova procedura sia stata indetta entro l’anno successivo.
2.1.2.- La censura non è fondata.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
Premesso che il richiamo all’art. 35, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 risulta non pertinente (trattandosi di norma preordinata ad individuare le modalità di determinazione della base per il calcolo del valore stimato dell’appalto), il Collegio osserva che, nella valutazione della Autorità appaltante, il riferimento alle condizioni economiche prestate dalla aggiudicataria nelle precedenti annualità non è stato utilizzato a fini comparativi (per operare, cioè, il confronto tra le offerte di diversi concorrenti), ma solo a fini giustificativi (vale a dire per corroborare il complessivo apprezzamento di attendibilità della proposta negoziale e di sostenibilità dell’offerta che era risultata vincitrice nel confronto concorrenziale).
In tale (limitata) prospettiva, non risulta allora né incongruo né irragionevole l’apprezzamento del dato storico ed esperienziale, trattandosi, all’evidenza, di corroborare e suffragare una valutazione intesa ad apprezzare (anche sulla base della evidenza fattuale) la capacità dell’aggiudicataria di svolgere effettivamente ed adeguatamente il servizio anche a costi inferiori, in quanto in possesso di una struttura aziendale e di una capacità organizzativa sufficiente allo scopo. In altri termini, il richiamo agli esiti della pregressa gestione non è valso a premiare, né a valutare, l’offerta, ma solo ad apprezzarne, nel confronto dialettico proprio della fase giustificativa, l’effettiva sostenibilità, alla luce del significativo ribasso offerto.
2.3.- Sotto un secondo profilo, l’appellante si duole che l’aggiudicataria non abbia fornito alla stazione appaltante il necessario “quadro complessivo” dei costi previsti per l’espletamento della commessa: con ciò, in concreto, omettendo di indicare, sia nell’offerta che nei successivi giustificativi, quali fossero gli importi specificamente destinati a coprire costi di vitale importanza per la sostenibilità dell’offerta, tra cui le spese generali, l’ammortamento dei prezzi offerti, le spese di amministrazione e l’utile di impresa.
2.3.1.- Il motivo non persuade.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
Importa rammentare, in termini generali, che, per consolidato intendimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2021 n. 3817):
a) la valutazione di congruità dell’offerta anomala deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono;
b) ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;
c) la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
d) il giudice amministrativo, infatti, non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.;
e) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.
Ciò posto, nel caso di specie – in cui, tra l’altro, non è secondario rimarcare che si trattava di una verifica c.d. facoltativa, non emergendo indici obiettivi di anomalia – la stazione appaltante ha acquisito le informazioni fornite, in un confronto articolato, con l’aggiudicataria e, sulla base dei dati a disposizione le ha ritenute coerenti e sufficienti al fine di dimostrare la razionalità dell’offerta e la sostenibilità della struttura dei costi. In difetto di specifica dimostrazione di manifesta illogicità del complessivo apprezzamento, tale valutazione non risulta censurabile, senza che – in diverso senso – possa assumere rilievo la mancata indicazione di un “quadro riassuntivo” dei costi, che l’amministrazione ha potuto autonomamente ricostruire e valutare.
In tale prospettiva, appare, in particolare, non rilevante, di per sé, la circostanza che l’amministrazione abbia formalizzato e prodotto in giudizio una propria elaborazione della tabella riepilogativa dei costi e dei ricavi dell’impresa: lungi dal concretare impropria supplenza ad una asserita omissione della parte o ad una pretesa incompletezza delle giustificazioni, si tratta della documentata ed autonoma ricostruzione degli elementi idonei, sulla base delle informazioni fornite, a valutare la complessiva congruità dell’offerta.
Né assume autonomo rilievo la mancata e specifica evidenziazione di talune voci (spese generali, spese di amministrazione, spese di contratto, imposte, aumento del costo della vita, somme destinate a fronteggiare – insieme all’utile di impresa- gli eventi imprevisti ed imprevedibili che ben possono verificarsi durante il corso del rapporto),: importa, invero, ribadire che – al di là delle indicazioni di dettaglio, comunque emergenti dal confronto dialettico con l’impresa – ciò che è in via di principio necessario, ma anche sufficiente, è un apprezzamento globale e complessivo della struttura dei costi, in relazione alla sostenibilità dell’offerta, senza che, in particolare, una non irragionevole riduzione potenziale del margine di utile (in assenza di plausibile dimostrazione del suo radicale azzeramento o, addirittura, della prospettica prefigurazione di una offerta in perdita) possa essere ritenuta, di per sé sola, preclusiva di una valutazione di congruenza ed adeguatezza.
D’altra parte, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha dimostrato che, dall’insieme dei costi dettagliatamente rappresentati ed in larga parte documentati da Su. Li. S.r.l., emergeva un ragionevole margine positivo.
2.4.- L’appellante contesta, altresì, che – in sede giustificativa – la controinteressata, al fine di far quadrare i conta, avrebbe, sotto plurimo rispetto, operato una inammissibile modifica del tenore dell’offerta. Segnatamente: a) avrebbe reiteratamente e contraddittoriamente modificato, in rettifica, il numero degli autisti offerto, al denunziato fine di adeguare in guisa surrettizia le giustificazioni alle osservazioni della stazione appaltante: sicché – laddove avrebbe dovuto evidenziare, a chiarimento, quale fosse, in dettaglio, l’incidenza economica della manodopera necessaria per l’effettuazione dei servizi proposti – si era, di fatto, limitata ad attestazioni generiche ed apodittiche, eludendo i sollecitati chiarimenti; b) avrebbe, per giunta, modificato lo stesso importo dei costi della manodopera (che, dagli originari Euro 106.500,00, era stato ridotto ad Euro 98.393,62).
2.4.1.- Il motivo è infondato.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
Come osservato dal primo giudice, a fronte del complessivo monte ore di lavoro richiesto dalla stazione appaltante (n. 5.125), l’appellata aveva elaborato ed allegato, in sede di audizione, una tabella riepilogativa contenente un’analitica esposizione dei costi del personale, elaborata con riferimento al vigente contratto collettivo e correlate tabelle ministeriali, che conduceva a un calcolo del costo complessivo della manodopera pari a Euro 98.451,00, inferiore alla somma stimata in offerta; aveva, inoltre, illustrato le modalità di concreta organizzazione di tale forza lavoro (comprensiva di cinque autisti già in organico ed ulteriori tre destinati ad essere “assorbiti” dal gestore uscente, salvo l’eventuale ricorso, su base turnaria, ad ulteriori cinque autisti per far fronte alle esigenze dell’alta stagione): di tal che la lieve difformità, in diminuzione, della originaria stima e quella emersa nel calcolo operato in sede di verifica dell’anomalia (ragionevolmente riconducibile alla maggiore analiticità esplicativa delle operazioni di calcolo effettuate), non contraddiceva, di per sé, la valutazione di adeguatezza operata dalla stazione appaltante.
L’apprezzamento è esente da censura, essendo del resto noto che la ribadita natura globale e complessiva dell’apprezzamento di sostenibilità non preclude, con l’ovvio limite della ragionevolezza ed attendibilità , eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 2021, n. 487; Id., sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873).
2.5.- È, ancora, contestata una sottostima degli oneri di sicurezza. In dettaglio, l’indicazione della somma di Euro 3.280,00, indicata nel corpo dell’offerta economica, avrebbe trascurato i necessari costi inerenti alla gestione dei corsi di formazione (preventivati in almeno ulteriori Euro 2.293,00) nonché le spese per l’attuazione dei protocolli sanitari imposti dalla perdurante emergenza pandemica e preordinati alla prevenzione della trasmissione del virus COVID19, notoriamente onerosi. Il rilievo sarebbe, del resto, confermato dalla stessa stazione appaltante, la quale – nel corso del giudizio di primo grado – aveva ammesso che il totale delle spese dichiarate dalla controinteressata per gli oneri della sicurezza fosse, in realtà, pari a Euro 4.820,00 oltre IVA, (pari quasi al doppio di quella offerta).
2.5.1.- La doglianza è infondata.
In realtà, la stazione appaltante si è limitata a rilevare che l’importo indicato in gara fosse congruo, in quanto, anche volendo imputare a tale voce i costi relativi all’intero organico e tutto il parco mezzi facenti capo a Su. Li. s.r.l. e non solo i mezzi e il personale adibiti al servizio, si sarebbe pervenuti all’importo di Euro 4.820, che ben poco si discostava da quanto indicato in gara. Da ciò il corollario che, correttamente imputando ai costi totali solo gli importi relativi al servizio, ci sarebbe stata una corrispondenza con i costi indicati.
Per contro, la denunziata insufficienza di tali spese rispetto ai costi generati dalla pandemia da COVID -19 non supera la soglia della genericità .
3.- Con un secondo motivo di gravame, l’appellante lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione delle offerte stabiliti dalla Stazione Appaltante; violazione e falsa applicazione del paragrafo 18.A) del disciplinare di gara, oltre ad eccesso di potere sotto plurimo profilo.
Segnatamente, contesta l’attribuzione in favore della controinteressata del punteggio tabellare di 10 punti di cui al criterio A.4 “impiego mezzi ecologici”, per il quale era richiesto l”Impiego esclusivo di mezzi ecologici (Euro 6 o superiore) o elettrici per lo svolgimento del servizio navetta interno”. Lamenta, sul punto, che l’aggiudicataria avrebbe, in realtà, offerto per il servizio un parco di n. 7 mezzi eterogenei, non meritevoli come tali del punteggio premiale.
3.1.- Il motivo è infondato.
La valutazione di congruità dell’offerta anomala
La stazione appaltante ha chiarito che, ai fini dell’esecuzione delle prestazioni previste dal capitolato d’oneri relativo al servizio oggetto di affidamento, avrebbe potuto essere adibito il numero massimo di due mezzi: uno destinato a servire i passeggeri allo sbarco dalle navi di linea e l’altro destinato a servire in occasione dei concomitanti sbarchi dalle navi da crociera.
A fronte di ciò, l’aggiudicataria aveva offerto, per l’appunto, due mezzi dotati delle caratteristiche ambientali superiori richieste per l’attribuzione del punteggio (Me. Be. Le Ci. Euro 6), sufficienti per coprire integralmente (in via esclusiva) le esigenze di servizio. Per contro, gli ulteriori autobus sarebbero stati utilizzabili, all’occorrenza, come mezzi sostitutivi: e come tali, non avevano beneficato (in quanto non in possesso della classifica ambientale Euro 6), della attribuzione del diverso punteggio di cui al criterio A.3 (5 punti per mezzo sostitutivo avente le medesime caratteristiche dei mezzi adibiti al servizio).
Ne discende che, relativamente alla attribuzione del punteggio previsto dal punto A.4 della tabella Criteri, l’operato della stazione appaltante è esente da censure.
4.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere complessivamente respinto.
Sussistono giustificate ragioni, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie ed alla complessità delle valutazioni di ordine tecnico, per disporre l’integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore
Giorgio Manca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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