Consiglio di Stato, Sentenza|3 febbraio 2022| n. 768.
La valutazione di affidabilità professionale, sottesa alla ratio della disciplina di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, costituisce manifestazione dell’esercizio dell’attività tecnico discrezionale della stazione appaltante e, come tale, può essere sottoposta al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei soli e consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. Spetta, infatti, all’amministrazione l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, sicché il relativo il sindacato, da parte del Giudice, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione.
Sentenza|3 febbraio 2022| n. 768. La valutazione di affidabilità professionale
Data udienza 20 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Valutazione di affidabilità professionale – Esercizio di attività tecnico-discrezionale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10285 del 2021, proposto dalla società -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Gi. Or. e Ra. Gi. Or., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
il -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bi. An. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della società -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Au. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce (sezione seconda), n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società -OMISSIS- e della società -OMISSIS-.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati An. Gi. Or. e Bi. An. Pa.;
Vista l’istanza di passaggio in decisione della causa presentata in data 18 gennaio 2022 dalla ditta -OMISSIS-;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Valutazione di affidabilità professionale
FATTO e DIRITTO
1. Giunge all’esame del Consiglio di Stato l’appello proposto avverso la sentenza n. -OMISSIS- del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione distaccata di Lecce.
2. Il giudizio ha ad oggetto, quanto al ricorso introduttivo, depositato il 27 gennaio 2021, e ai due atti di motivi aggiunti, depositati rispettivamente il 25 marzo 2021 e il 9 maggio 2021:
a) la domanda di annullamento proposta dalla società -OMISSIS-., contro il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di “servizio di raccolta rifiuti urbani ed assimilati nell’intero territorio comunale – Comune di –OMISSIS–“, n. -OMISSIS-, alla società -OMISSIS-, e tutti gli atti endoprocedimentali della relativa gara;
b) la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la contro interessata e di subentro della ricorrente nello stesso;
c) la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
3. Si riassumono i fatti salienti del giudizio.
3.1. Il comune di -OMISSIS- ha indetto la gara avente ad oggetto il “servizio di raccolta rifiuti urbani ed assimilati nell’intero territorio comunale – Comune di –OMISSIS-“, pubblicando il relativo bando in data -OMISSIS-.
3.2. La gara in questione è stata aggiudicata alla società -OMISSIS-.
3.3. La società -OMISSIS-. si è classificata seconda.
3.4. La società -OMISSIS-, precedente gestore del servizio, si è classificata terza.
4. La società -OMISSIS- ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio avverso il provvedimento di aggiudicazione del contratto, proponendo, parallelamente, un’istanza di accesso agli atti del procedimento, e, all’esito della loro ostensione, due ricorsi per motivi aggiunti.
Valutazione di affidabilità professionale
4.1. Con le prime due censure formulate nei mezzi di impugnazione (in particolare, nei primi motivi aggiunti), nei confronti dell’aggiudicataria, la ricorrente ha lamentato:
a) la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), c-bis) e f-bis), d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’aggiudicataria avrebbe omesso di dichiarare la sussistenza di precedenti penali di cui sarebbe stato destinatario il precedente responsabile tecnico della società -OMISSIS- s.r.l., che la ricorrente asserisce essere, ancora adesso, l’amministratore c.d. “di fatto” della società prescelta quale contraente dell’amministrazione;
b) la violazione della medesima norma, in quanto l’aggiudicataria avrebbe parimenti omesso di dichiarare la revoca di una precedente aggiudicazione, disposta dal Comune di -OMISSIS-, a causa delle suddette mende penali del prefato responsabile tecnico della società .
4.2. La ricorrente ha poi formulato, nei secondi motivi aggiunti, anche censure nei confronti della società seconda classificata.
4.3. Con la nota del 9 maggio 2021, la società -OMISSIS- ha domandato venisse dichiarata l’improcedibilità del ricorso originario, per sopravvenuta carenza di interesse da parte della ricorrente “essendo intervenuta la stipula del contratto e l’affidamento del servizio a favore di controparte…”.
4.4. Si sono costituiti, nel giudizio di primo grado, il comune di -OMISSIS-, la società aggiudicataria, e la società seconda classificata.
4.5. La società aggiudicataria e la società seconda classifica hanno preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché la loro inammissibilità, per difetto di interesse da parte della ricorrente. Nel merito, ne hanno chiesto il rigetto.
5. Con la sentenza impugnata, n. -OMISSIS-, il T.a.r. ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio, ha respinto i due motivi aggiunti e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
Valutazione di affidabilità professionale
5.1. Segnatamente, il giudice di primo grado:
a) facendo applicazione della regola della c.d. “ragione più liquida”, ritenendo l’impugnazione infondata nel merito, ha accantonato l’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle società contro interessate;
b) ha dapprima esaminato i motivi di impugnazione proposti avverso la società aggiudicataria, perché “qualora gli stessi risultassero infondati, verrebbe meno l’interesse della ricorrente all’esame dei motivi di gravame articolati nei riguardi della seconda classificata -OMISSIS-.”;
c) ha respinto la prima delle censure articolate, affermando che il precedente responsabile tecnico della società -OMISSIS- s.r.l. è cessato da questa carica, sin dal marzo 2019, e pertanto da oltre un anno dalla pubblicazione del bando di gara in esame, avvenuta in data -OMISSIS-, senza che sia emerso alcun elemento probatorio da cui desumersi che quest’ultimo abbia continuato a svolgere, “di fatto”, il ruolo di amministratore della società ;
d) ha respinto la seconda delle censure, rilevando che, per le medesime ragioni prima illustrate, la società aggiudicataria non aveva alcun obbligo dichiarativo dei fatti di rilievo penale che avevano causato la risoluzione del contratto con il Comune di -OMISSIS-, poiché essi avevano riguardato il responsabile tecnico, all’epoca in cui gestiva la società ;
e) ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse le censure formulate dalla ricorrente nei confronti della seconda classifica “non potendo le stesse – quand’anche accolte – determinare un diverso esito della gara in esame”.
6. Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello la società soccombente.
7. Con il primo motivo di appello, la società ha impugnato il capo della sentenza che ha respinto il primo motivo di impugnazione, formulato nel primo ricorso per motivi aggiunti.
7.1. Si evidenzia l’erroneità della statuizione del T.a.r. che non avrebbe né rilevato come l’accertamento del ruolo svolto dall’ex responsabile tecnico nell’ambito della società aggiudicataria spettasse alla stazione appaltante, né avrebbe adeguatamente motivato sugli elementi portati in giudizio dalla ricorrente per evidenziare il ruolo di amministratore “di fatto” ancora espletato da quest’ultimo: in primis che il provvedimento cautelare, emesso dal G.i.p. di Taranto, avrebbe ipotizzato tale suo ruolo nella società .
8. Con il secondo motivo di appello, la società si duole del capo della sentenza che ha respinto la seconda doglianza del primo ricorso per motivi aggiunti, relativa alla circostanza che né la stazione appaltante né il T.a.r. avrebbero tenuto in considerazione la mancata dichiarazione, ad opera dell’aggiudicataria, del provvedimento adottato dal Comune di -OMISSIS-.
Valutazione di affidabilità professionale
8.1. A tal proposito, l’appellante richiama la giurisprudenza di questo Consiglio e il parere dell’A.n. a.c., secondo i quali anche la revoca di una precedente aggiudicazione costituisce un “grave illecito professionale”, che va dichiarato e valutato espressamente dalla stazione appaltante.
9. Con quello che viene individuato dall’appellante quale terzo motivo di appello, si grava, sul presupposto dell’accoglimento dei primi due motivi di appello, il capo della sentenza che ha dichiarato la sopravvenuta improcedibilità dei motivi aggiunti, con riferimento alle censure riguardanti la società -OMISSIS-, ritenendosi che vadano pertanto scrutinate le censure proposte avverso quest’ultima società .
10. Con il quarto e il quinto motivo, si ripropongono, pertanto, tali doglianze.
11. Alla luce dei motivi di appello formulati, parte appellante chiede, dunque, che si annullino i provvedimenti gravati e:
a) si ordini all’amministrazione di acquisire nel dettaglio informazioni e documenti utili al vaglio della gravità e consistenza delle vicende stigmatizzate con l’appello;
b) si ordini all’amministrazione che, all’esito di tale acquisizione, si proceda ad una analisi motivata dell’eventuale rilievo ostativo sia di tali episodi, sia della loro mancata comunicazione.
12. Si sono costituite nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato, entrambe le società contro interessate.
13. Con la memoria del 14 dicembre 2021, la società aggiudicataria ha riproposto le eccezioni dichiarate assorbite dal T.a.r.
In particolare, si è dedotta l’irricevibilità del primo ricorso per motivi aggiunti formulato in primo grado, in quanto basato su fatti già noti all’appellante e già dedotti nel giudizio n. r.g. -OMISSIS-, incardinato innanzi al T.a.r. per la Puglia, Sezione distaccata di Lecce, nonché la sua inammissibilità, in quanto basato su censure già delibate (e respinte) dalla sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione distaccata di Lecce n. -OMISSIS-, confermata dalla sentenza di questo Consiglio n. -OMISSIS-.
14. Con la memoria del 17 dicembre 2021, la società seconda classificata ha, a sua volta, esposto le sue difese, formulando anch’essa sia un’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado, ritenendo che il termine per notificarli fosse di quindici giorni, sia un’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione proposta, in quanto l’appellante, attinta da mende professionali simili a quelle stigmatizzate nei confronti delle controparti, non vanterebbe un interesse all’esclusione dell’aggiudicataria e della seconda classificata.
Valutazione di affidabilità professionale
15. Tutte le parti hanno poi depositato memorie di replica.
16. All’udienza del 20 gennaio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.
17. L’appello è infondato e deve essere respinto.
18. Risulta non adeguatamente contestata, da parte della -OMISSIS-, l’eccezione di irricevibilità formulata dalla società aggiudicataria, secondo cui: “In punto di illegittimità dell’aggiudicazione disposta dal Comune di -OMISSIS- in favore della -OMISSIS-, la -OMISSIS- ha rappresentato, infatti, le medesime circostanze fattuali di cui al ricorso R.G. n. -OMISSIS- proposto dinanzi al TAR Lecce, sempre nei confronti della -OMISSIS-, avverso l’aggiudicazione dei “Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, spazzamento e servizi complementari d’igiene urbana, nel Comune di -OMISSIS-, per la durata di mesi 24″.
Nel giudizio di prime cure, così come in quello di cui al n. di R.G. -OMISSIS- dinanzi al TAR Lecce, è stata dedotta la medesima violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e sono descritti i medesimi fatti e le stesse circostanze e riportati identici provvedimenti”.
19. L’eccezione della società aggiudicataria comprova la piena conoscenza da parte dell’odierna appellante delle mende professionali che l’aggiudicataria avrebbe taciuto, a far data da un momento ampiamente anteriore a quello dell’accesso agli atti e della loro ostensione.
20. Sul punto, va rappresentato che, come emerge dal verbale della seduta di gara del data 23 luglio 2020, la commissione di gara ha proceduto all’apertura della busta contenente anche la documentazione amministrativa dell’aggiudicataria.
21. Nel corso di quella stessa seduta, alla presenza di un rappresentante della società odierna appellante, la commissione di gara ha verificato la correttezza formale della documentazione, il possesso dei requisiti generali e speciali dei concorrenti, al fine della loro ammissione alla gara, sulla base delle dichiarazioni dagli stessi presentate, le certificazioni dagli stessi prodotte.
22. Ne discende che le asserite omissioni dichiarative della società aggiudicataria avrebbero potuto essere già percepite in quell’occasione dall’odierna appellante, anche in ragione della circostanza che i suddetti fatti le erano già noti, in quanto dedotti nel diverso procedimento n. r.g. -OMISSIS- incardinato innanzi al T.a.r. per la Puglia, sezione distaccata di Lecce.
22.1. Le doglianze articolate con i motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione definitiva, avrebbero dovuto, conseguentemente, essere proposte, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., entro il termine di trenta giorni decorrente dal 19 gennaio 2021, data di conoscenza del provvedimento di aggiudicazione (la determinazione n. -OMISSIS-), e, dunque, non oltre il 18 febbraio 2021.
22.2. Il primo ricorso per motivi aggiunti è stato invece notificato l’11 marzo 2021, a termine inesorabilmente scaduto.
23. L’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti con il quale si è impugnata l’aggiudicazione a favore della società prima classificata, facendosi valere la sua mancata esclusione, determina l’improcedibilità per difetto d’interesse del secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r., per sindacare l’atto di ammissione della società seconda classificata.
24. In limine, il Collegio osserva che, in ogni caso, l’appello risulti al contempo infondato.
25. In base all’art. 80, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.”
Valutazione di affidabilità professionale
25.1. Costituisce un dato di fatto che il responsabile tecnico dell’aggiudicataria sia stato allontanato dalle cariche sociali “sin dal marzo 2019, e pertanto da oltre un anno dalla pubblicazione del bando di gara in esame, avvenuta in data -OMISSIS-“, così come testualmente statuito dal T.a.r., in primo grado.
25.2. Il gravame, che non contesta tale circostanza, si incentra, dunque, sul ruolo di amministratore “di fatto” della società che il precedente responsabile tecnico dell’aggiudicataria avrebbe conservato, così come si dedurrebbe, da una serie di circostanze compiutamente enumerate e, ad avviso dell’appellante, non adeguatamente valorizzate dalla stazione appaltante.
25.3. Le circostanze ritenute rilevanti dall’appellante si appuntano, in buona sostanza, alle affermazioni contenute nell’ordinanza del G.i.p. di Taranto, nel rapporto di coniugio che unisce il precedente responsabile tecnico alla socia di maggioranza della società e al fatto che attuale amministratore della società sia abbia ventitré anni e non abbia pregresse esperienze professionali alle spalle. Tali circostanze, per quanto suggestive, non inclinano univocamente nel senso ritenuto dall’appellante e non comprovano in maniera grave, precisa e concordante il ruolo di amministratore “di fatto” che l’appellante intenderebbe attribuire all’ex responsabile tecnico della società aggiudicataria.
25.4. Giova puntualizzare che la valutazione di affidabilità professionale, sottesa alla ratio della disciplina di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, costituisce manifestazione dell’esercizio dell’attività tecnico discrezionale della stazione appaltante e, come tale, può essere sottoposta al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei soli e consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. Spetta, infatti, all’amministrazione l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, sicché il relativo il sindacato, da parte del Giudice, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione.
25.5. Le circostanze enumerate dalla ricorrente non sono univocamente conducenti nel senso da essa esposta nell’atto di appello e, in assenza di sicure risultanze, che depongano per un ruolo attivo da parte del precedente responsabile tecnico della società, nella compagine che risulta averlo estromesso da ogni carica sociale, si prestano ad essere apprezzate tanto nel senso riferito dall’appellante quanto nel senso esattamente opposto, prescelto dall’amministrazione, cioè come circostanze neutre e irrilevanti ai fini del giudizio di affidabilità della contraente, così come opinato, discrezionalmente, dalla stazione appaltante.
25.6. Ne consegue, pertanto, che la valutazione operata dalla stazione appaltante non risulta inficiata da quei profili di illegittimità sopra enucleati, che ne determinerebbero una pronuncia di illegittimità .
26. In conclusione, per le suesposte motivazioni, l’appello deve essere respinto.
27. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in motivazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. r.g. 10285 del 2021 lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado, con diversa motivazione.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore della società -OMISSIS- e della società -OMISSIS-., delle spese del presente giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%), per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche citate nella presente sentenza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Giuseppe Rotondo – Consigliere
Michele Conforti – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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