Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 25 giugno 2018, n. 3897.

La massima estrapolata:

Sussiste la giurisdizione amministrativa nelle controversie relative ai concorsi interni indetti per il passaggio di dipendenti tra Aree diverse.

Sentenza 25 giugno 2018, n. 3897

Data udienza 31 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 683/2018, proposto dai siganori Ma. Ca. e altri, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Al. To., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo (…),
contro
il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo – MIBACT, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sez. II-quater, n. 11476/2017, resa tra le parti sull’accertamento del silenzio serbato sull’atto di diffida degli appellanti in data 16 maggio 2017, con il quale essi hanno chiesto che il MIBACT concludesse il procedimento avviato con la nota ministeriale del 23 marzo 2016;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Visti gli tutti atti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 31 maggio 2018 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, l’Avvocato Bi. Pa. (su delega dell’Avvocato To.) e l’Avvocato dello Stato An. Fe.;
Ritenuto in fatto che:
– il 12 Luglio 2007, il MIBAC siglò un accordo con le maggiori organizzazioni sindacali, per realizzare, con le risorse economiche disponibili, anche la riqualificazione del personale ministeriale, ai fini del loro passaggio di Area ed all’interno di esse;
– il successivo giorno 24, sulla base del CCNL di comparto allora vigente e del predetto accordo, fu bandito un concorso riservato su base regionale a 920 posti, per il passaggio dalla ex Area B all’ex Area C1 relativamente a vari profili professionali, procedura, questa, nella quale sarebbe stato ammesso ai relativi percorsi formativi un numero di candidati doppio rispetto ai posti a disposizione;
– la signora Ma. Ca. e consorti dichiarano di esser tutti dipendenti del MIBACT (appartenenti all’ex Area B) e di aver partecipato al predetto concorso e che, dopo molti anni, soltanto i primi 460 candidati utilmente collocati in graduatoria son stati avviati al passaggio tra le Aree;
– per contro, gli appellanti, pur vincitori a loro volta, finora non hanno ottenuto tale riqualificazione, sebbene la graduatoria d’appartenenza, unica per tutti, sia ancora efficace;
-essi fanno presente che solo con la nota n. 7121 del 23 marzo 2016 ed in relazione ad una carenza di organici, il MIBACT ha chiesto al Ministero Economia e Finanze, al Dipartimento per la funzione pubblica ed all’Ufficio centrale di bilancio di poter utilizzare la graduatoria, ma senza esito;
– pertanto gli appellanti, non avendo ricevuto notizia alcuna sugli esiti della missiva ministeriale, in data 16 maggio 2017 hanno diffidato il MIBACT a concludere il procedimento amministrativo così iniziato, senza ottenere risposta;
Rilevato altresì che:
– gli appellanti hanno allora proposto il ricorso NRG 6148/2017 avanti al TAR Lazio, a seguito del silenzio così serbato dal MIBACT e chiedendo l’accertamento dell’obbligo di questo di concludere il predetto procedimento;
– l’adito TAR, con la sentenza n. 11476 del 20 novembre 2017, ha respinto il ricorso, giacché la pretesa dei ricorrenti non sarebbe basata su alcuna norma attuale e, anzi, sarebbe preclusa dal vigente art. 51, comma 1-bis, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (nel testo introdotto dall’art. 62, comma 1, del D.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150), poiché la progressione tra le Aree potrebbe avvenire solo mediante concorso pubblico, con riserva di posti al personale interno fino al massimo del 50% di quelli messi a concorso;
– appellano quindi la signora Capasso e consorti, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per:
1) non aver colto né l’inapplicabilità del divieto di cui al citato art. 51, comma 1-bis, alle procedure già concluse prima della sua entrata in vigore, né l’avvenuto inutile decorso del termine di trenta giorni per la formazione del silenzio-assenso ex art. 17-bis, comma 3, della l. 7 agosto 1990, n. 241 (applicabile anche alle questioni inerenti a vari interessi sensibili, compresi i beni culturali), donde l’interesse degli appellanti a far acclarare quale fosse lo stato del procedimento per aver contezza delle risposte eventuali delle Amministrazioni coinvolte e, se del caso, esigere innanzi al giudice civile l’adozione degli atti necessari al passaggio di Area;
2) non aver considerato l’art. 22, comma 15, primo periodo, del D.lgs. 25 maggio 2017, n. 75, per il quale, per il triennio 2018-2020, è stato consentito il passaggio di area riservato ai soli dipendenti dell’Ente che effettua la progressione, sia pur nei limiti del 20% del fabbisogno di nuove assunzioni, onde è vigente nell’ordinamento positivo una norma che smentisce il TAR quando afferma l’assenza dell’obbligo del MIBACT “di provvedere alla conclusione del procedimento di cui alla nota del 16 marzo 2016,… (perché lo)… scorrimento delle graduatorie delle progressioni… non (è) consentito nell’ordinamento”;
3) non aver colto, in violazione dell’art. 115 c.p.c., l’assenza di contestazione, da parte del Ministero intimato, di quanto contenuto nel ricorso di prime cure (il contenuto della nota, i propri intendimenti verso gli odierni appellanti per i passaggi d’Area e il fatto che non vi fossero risposte delle altre Amministrazioni);
Considerato in diritto che:
– sussiste la giurisdizione amministrativa nelle controversie relative ai concorsi interni indetti per il passaggio di dipendenti tra Aree diverse (cfr., Cass., sez. un., 6 maggio 2013, n. 10409; Cons. St., III, 11 marzo 2013, n. 1449, e id., 13 maggio 2014, n. 2458);
– l’appello tende non tanto a far constare un’inerzia del MIBACT sulla diffida a suo tempo presentata in sede amministrativa, bensì all’ottenimento del passaggio degli appellanti all’Area superiore, ciò che essi non possono ottenere in questa sede;
– correttamente il TAR ha escluso l’esistenza di una norma vigente che imponga al MIBACT o ad altre Amministrazioni di coprire, o meno, i posti a suo tempo sottoposti a procedura riservata nel 2007, poiché ciò è stato vietato dall’art. 51, comma 1-bis, del D.lgs. 165/2001 (come successivamente modificato), poiché la progressione dei pubblici dipendenti tra le Aree può avvenire solo in base ad un concorso pubblico, con riserva di posti al personale interno fino al massimo del 50% di quelli messi a disposizione;
– il divieto implica, per definizione, l’assenza dell’obbligo, in capo al Ministero intimato, di attivare un “procedimento” purchessia in relazione all’atto di diffida e di provvedervi di conseguenza, non esistendo né situazioni soggettive tutelabili – fin dal 2009 – a favore degli odierni appellanti (quindi ben prima della approvazione, tra il luglio 2010 ed il dicembre 2012, delle prime graduatorie inerenti a tal passaggio tra le Aree), né la necessità giuridica di dover coprire vacanze organiche con modalità extra ordinem e, quindi, non s’è formato neppure un silenzio azionabile col rito ex art. 117 c.p.a.;
– pur se, dalla nota ministeriale n. 7121/2016, s’evince l’intento del MIBACT di adoperare le ancora aperte graduatorie dei passaggi tra le Aree (subordinatamente al consenso del MEF e del DFP), la sussistenza di un divieto ex lege rende irrilevante tale nota e priva di presupposto giuridico la qualificazione dell’inerzia di tali Amministrazioni quale forma di silenzio ex art. 17-bis, comma 3, della l. 241/1990;
– il divieto non è stato superato dall’art. 22, comma 15 del D.lgs. 75/2017, in quanto la norma concede sì alle Amministrazioni, per valorizzare le professionalità interne, la facoltà nell’an di attivare, ma sempre nei limiti delle vigenti possibilità di assunzioni, procedure selettive per la progressione tra le Aree, riservate al personale di ruolo;
– quand’anche il MIBACT volesse attivare le procedure de quibus, non vi sarebbe alcun automatico utilizzo di pregresse graduatorie ma, al più, il riconoscimento di queste ultime quale titolo rilevante ai fini della “…attribuzione dei posti riservati per l’accesso all’area superiore” e sempreché gli interessati poi superino le “prove volte ad accertare la capacità dei candidati di utilizzare e applicare nozioni teoriche per la soluzione di problemi specifici e casi concreti”;
– del resto, il medesimo jus superveniens rinvia ad un apprezzamento discrezionale e organizzativo della stessa Amministrazione;
– è irrilevante che il MIBACT non abbia formulato difese in primo grado (e nemmeno in questa sede), da un lato poiché -quanto alla determinazione dei fatti rilevanti- nel processo amministrativo non ha rilievo l’assenza di difese dell’Amministrazione intimata e dall’altro rileva l’assenza d’un titolo lecito per l’utilizzo delle graduatorie e la mera facoltà di tal P.A. ad attivare i percorsi di qualificazione ex art. 22, comma 15, del D.lgs. 75/2017;
– in definitiva l’appello va respinto, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 683/2018 in epigrafe), lo respinge.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 maggio 2018, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Marco Buricelli – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere