Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 28 marzo 2019, n. 2069.

La massima estrapolata:

La segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione ai fini dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo.

Sentenza 28 marzo 2019, n. 2069

Data udienza 21 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8397 del 2018, proposto da
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Za., Lu. Lo., Ez. Za. e An. Ma., con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Al. Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ga., con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Anac – Autorità nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Le. s.p.a, Un. s.p.a, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto Sezione Prima n. 00756/2018, resa tra le parti, concernente il decreto della Direzione Ict e Agenda digitale della Regione Veneto n. 111/2017, con cui è stata dichiarata la decadenza dell’autorizzazione disposta con nota 18 luglio 2017, prot. n. 293713 del contratto di subappalto stipulato tra Le. s.p.a. ed il raggruppamento costituito tra Un. s.p.a. e Al. Te. s.r.l. e con cui si è stabilito di segnalare l’esito conclusivo del procedimento all’Autorità nazionale anticorruzione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Al. Te. s.r.l. e di Anac – Autorità nazionale anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Ma., Sc. per delega di Ga., e dello Stato Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con contratto stipulato il 28 settembre 2009 la Regione Veneto affidava in appalto a un Rti formato da En. In. In. s.p.a. quale mandataria, Ib. It. s.p.a. e Le. s.p.a. (già El. Da. s.p.a.: v. doc. 1 Al.) quali mandanti, il servizio di gestione, manutenzione e supporto dell’infrastruttura tecnologica del sistema di networking, nonché di gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il sistema informativo della Regione, inclusivo del centro sviluppo servizi territoriali mediante servizi di call center ed help desk. Il contratto aveva originaria scadenza fissata al 31 dicembre 2016.
1.1. Nell’ambito di tale contratto, la prestazione del servizio di fornitura della piattaforma di contact center e corrispondenti profili professionali veniva subappaltata a un Rti del quale faceva parte la Al. Te. s.r.l.
2. Su accordo delle parti, il contratto d’appalto veniva prorogato per un ulteriore anno, con nuova scadenza stabilita al 31 dicembre 2017. In tale contesto, la Regione autorizzava con nota del 22 dicembre 2016 anche la prosecuzione dei contratti di subappalto, incluso quello in favore del Rti cui partecipava la Al. Te..
3. Il contratto di subappalto in relazione al periodo prorogato veniva effettivamente stipulato, ex novo,in data 1 marzo 2017 fra Le. s.p.a. e il Rti subappaltatore formato da Un. s.p.a. in qualità di mandataria, e Al. Te. s.r.l. quale mandante, venendo trasmesso all’amministrazione il 31 maggio 2017. Detto subappalto veniva autorizzato dalla Regione con comunicazione del 18 luglio 2017, con previsione di decadenza in caso di esito non positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati dal subappaltatore.
4. Il 27 settembre 2017 la Regione avviava procedimento di decadenza dell’autorizzazione al subappalto per ritenuta violazione fiscale definitivamente accertata nei confronti della Al. Te., nonché per falsità dichiarativa sul possesso dei requisiti da parte della stessa; il procedimento si concludeva con l’adozione del decreto n. 111 del 27 ottobre 2017 che dichiarava la decadenza dell’autorizzazione al subappalto in favore del Rti di cui la Al. Te. faceva parte, disponendo la contestuale segnalazione all’Anac.
5. Contro detto decreto e la successiva segnalazione inviata all’Anac la Al. Te. proponeva ricorso, accolto dal Tribunale amministrativo per il Veneto.
6. Avverso la sentenza la Regione Veneto ha interposto appello per i seguenti motivi:
I) inammissibilità dei motivi di impugnazione in primo grado; a) erroneità di fatto ed erronea interpretazione di detti motivi; violazione dell’art. 100 Cod. proc. civ.; b) violazione dell’art. 40, comma 2, Cod. proc. amm.; c) violazione dell’art. 100 Cod. proc. civ. per carenza d’interesse; errore di fatto; d) violazione dell’art. 100 Cod. proc. civ. per carenza di interesse; errore di fatto; violazione dell’art. 40, secondo comma, Cod. proc. amm. sotto altri profili;
II) Erroneità nel merito delle questioni affrontate dalla sentenza: sussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza dell’autorizzazione al subappalto; a) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006; b) falsità della dichiarazione: violazione dell’art. 75 d.p.r. n. 445 del 2000; c) infondatezza nel merito delle tre censure contro la decisione di procedere alla segnalazione all’Anac.
7. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello la Al. Te. e l’Anac.
8. Sulla discussione dell’appello all’udienza pubblica del 21 febbraio 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In difetto di questioni preliminari, è possibile procedere all’immediato esame dei motivi d’appello.
1. Il primo motivo è parzialmente fondato e va accolto nel termini e per le ragioni che seguono.
1.1. Lamenta l’appellante il rigetto dell’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse dei primi tre motivi di ricorso in quanto aventi a oggetto la segnalazione all’Anac, atto di per sé non impugnabile in quanto privo di lesività .
La sentenza ha respinto l’eccezione rilevando come l’Al. Te. abbia impugnato, oltre alla segnalazione all’Anac, anche la declaratoria di decadenza disposta con il decreto regionale, e in tale contesto le censure mosse alla segnalazione all’Anac sarebbero in realtà finalizzate “ad evidenziare l’illegittimità delle motivazioni della declaratoria di decadenza”.
1.2. Il decreto regionale oggetto d’impugnativa contiene in sé più dispositivi, corrispondenti ad altrettante statuizioni amministrative collocate nel corpo di un unico atto: per quanto qui di rilievo, si rinvengono in particolare la dichiarazione di “decadenza dell’autorizzazione disposta con nota 18/07/2017 […] del contratto di subappalto” (punto n. 2 del dispositivo); e la determinazione di “segnalare l’esito conclusivo del […] procedimento all’Autorità Nazionale anticorruzione” (punto n. 3 del dispositivo).
Con nota del 27 novembre 2017, dando seguito al decreto, la Regione inviava all’Anac la segnalazione della vicenda.
1.3. In primo grado la Al. Te. impugnava tanto il decreto regionale, contenente entrambe le suindicate statuizioni, quanto la nota di segnalazione all’Anac.
Entro tale contesto, i primi tre motivi di ricorso avevano quale specifico oggetto (salvo quanto di seguito si chiarirà in ordine alle ragioni di censura articolate: v. infra, al § 1.7) la decisione della Regione di dar corso alla segnalazione all’Anac, nonché l’atto di segnalazione effettivamente inviato a detta Autorità .
In particolare, palesemente indirizzato a tali atti era il primo motivo di ricorso, con cui si lamentava che la fattispecie concretamente integrata non rientrasse in nessuna delle ipotesi per le quali la legge prevede detta segnalazione.
Ana oggetto aveva il secondo motivo di ricorso, con cui si affermava che “la decisione di procedere alla segnalazione all’Autorità risulta[va] meritevole di annullamento per difetto dell’elemento oggettivo della ‘falsa dichiarazionè ” (ricorso, pag. 11).
Infine, il terzo motivo censurava chiaramente la segnalazione, invocando espressamente “l’illegittimità del decreto dell’Amministrazione regionale – e della successiva comunicazione del 27 novembre 2017 – nella parte in cui dispone[va] la trasmissione all’ANAC della dichiarazione asseritamente mendace”; il che risulta confermato anche dagli argomenti sostanziali posti a fondamento della doglianza, consistenti nell’assenza di dolo o colpa grave rispetto alla dichiarazione, necessari ex art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 proprio in relazione alle segnalazioni all’Anac (cfr. ricorso, pag. 14: “come si desume dallo stesso art. 38, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006 […] l’obbligo per la stazione appaltante di comunicare all’ANAC la presentazione di una comunicazione mendace, in vista dell’iscrizione nel casellario informatico, sorge solo ed esclusivamente nel caso in cui la dichiarazione stessa sia stata resa ‘con dolo o colpa gravè, da valutarsi ‘in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazionè “).
1.4. Alla luce di ciò, i primi tre motivi del ricorso si appalesano inammissibili nella misura in cui aventi un petitum coincidente con la richiesta d’annullamento della statuizione di dar corso alla segnalazione all’Anac, nonché della comunicazione poi eseguita nei confronti di detta Autorità .
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, cui si intende dare seguito, la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione (e già all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) ai fini dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (inter multis,Cons. Stato, VI, 20 novembre 2017, n. 5331; III, 26 giugno 2015, n. 3225; V, 24 marzo 2014, n. 1436; nella più recente giurisprudenza di primo grado, Tar Campania-Napoli, VII, 12 dicembre 2018, n. 7307; Tar Lazio-Roma, I, 12 giugno 2018, n. 6528; Tar Palermo, II, 31 maggio 2018, n. 1229).
1.5. In senso inverso non rileva invocare che le censure mosse dalla ricorrente alla segnalazione si indirizzavano anche alla declaratoria di decadenza; se ciò può infatti valere a enucleare i motivi di doglianza espressi dalla Al. Te. avverso il provvedimento di decadenza (infra, sub § 1.7), non consente per converso di ritenere ammissibili motivi di ricorso aventi a oggetto l’annullamento di atti prodromici privi di autonoma lesività .
1.6. Per tali ragioni va accolto il primo motivo d’appello nella parte in cui lamenta l’omessa dichiarazione d’inammissibilità dei primi tre motivi dell’originario ricorso per come diretti all’annullamento della disposta segnalazione all’Anac e relativa comunicazione.
All’accoglimento in parte qua del motivo consegue l’assorbimento del secondo profilo di censura, formulato subordinatamente dall’appellante in relazione alla mancanza di specificità dei suddetti tre motivi, nonché di parte del secondo motivo d’appello, relativa all’infondatezza nel merito delle lagnanze rivolte contro la decisione di procedere alla segnalazione all’Anac.
1.7. Va invece respinto l’ulteriore profilo di doglianza, relativo alla ritenuta carenza d’interesse della Al. Te. all’impugnazione del provvedimento di decadenza per omessa sua censura – nell’ambito del quarto motivo di ricorso, che sarebbe perciò inammissibile – rispetto alla contestata violazione fiscale definitivamente accertata, con conseguente mancato superamento della prova di resistenza vista la duplice autonoma motivazione posta a fondamento del provvedimento.
In realtà, anche in relazione al provvedimento di decadenza la ricorrente lamentava, oltreché l’erronea presupposizione di una dichiarazione mendace, altresì la “violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. 163/2006”, ponendo in risalto come solo “per un brevissimo lasso di tempo la pretesa impositiva dell’erario [fosse divenuta] esigibile, fino alla presentazione e all’accoglimento dell’istanza di rateazione”.
In tale contesto, evidentemente la Al. Te. contestava il provvedimento di decadenza (anche) in relazione al presupposto della sussistenza d’una violazione fiscale definitivamente accertata ex art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006, esprimendo una doglianza – chiaramente enunciata nell’ambito del motivo – i cui argomenti erano stati più ampiamente sviluppati nel corpo dei primi tre motivi.
Per questo, il quarto motivo di ricorso va ritenuto ammissibile in quanto ben provvisto di effetto utile rispetto al provvedimento impugnato, del quale censura espressamente ambedue i capi motivazionali, seppur con argomenti altrove meglio articolati.
Allo stesso modo, ferma l’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso nella misura in cui volti all’annullamento di atti non lesivi (retro, § § 1.3-1.6), gli argomenti ivi formulati devono ritenersi legittimamente riferiti anche alle (corrispondenti) censure espressamente proposte dalla Al. Te. rispetto al provvedimento di decadenza.
Di qui il rigetto delle doglianze dell’appellante, anche in relazione alla residua denunciata genericità del quarto motivo di ricorso, alla luce della sistematica ricostruzione che se n’è fornita.
2. Parzialmente fondato è anche il secondo motivo d’appello, meritevole d’accoglimento nei termini che seguono.
Lamenta l’appellante la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di decadenza, costituiti dalla violazione fiscale definitivamente accertata e dalla falsità dichiarativa in fase di autorizzazione del subappalto, erroneamente disconosciute dalla sentenza.
2.1. Il motivo non è condivisibile in relazione alla ritenuta falsità dichiarativa, avendo la sentenza ben affermato – come peraltro riconosciuto anche dall’Anac con nota del 19 febbraio 2018 in atti – che non può ritenersi falsa una dichiarazione d’assenza di violazioni definitivamente accertate rispetto ad obblighi relativi al pagamento d’imposte e tasse resa anteriormente allo scadere del termine per l’impugnazione di cartella esattoriale già notificata.
È quanto avvenuto nel caso di specie, in cui il rappresentante dell’Al. Te. rendeva la suddetta dichiarazione il 23 maggio 2017, a fronte di cartella esattoriale notificata il 10 aprile 2017, ancora non definitiva e passibile d’impugnazione al tempo della dichiarazione.
2.1.1. In tale contesto neppure giova invocare, in senso inverso, l’art. 75 d.p.r. n. 445 del 2000 per inferire la falsità dalla “oggettiva” non veridicità della dichiarazione; proprio con riguardo a dichiarazione relativa all’assenza di violazioni fiscali definitivamente accertate questo Consiglio di Stato ha infatti già chiarito, in relazione al parametro di legittimità di cui al suddetto art. 75, che l’inadempimento tributario, su cui la falsità dichiarativa può eventualmente maturare, “presuppone che questo sia stato ‘definitivamente accertatò […] a seguito di un provvedimento amministrativo – da notificarsi preventivamente all’interessato – ormai divenuto inoppugnabile o la cui legittimità sia stata accertata con provvedimento giudiziale passato in giudicato” (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 59).
2.1.2. Allo stesso modo, priva di rilievo ai fini dell’integrazione della falsità si appalesa la fase successiva alla dichiarazione e la mancata comunicazione in tale frangente, da parte dell’Al. Te., dell’intervenuta definitività dell’irregolarità fiscale: la circostanza, infatti, in nulla incide sulla portata della precedente dichiarazione, non consentendo in specie di qualificarla in termini di falsità .
2.2. Fondato è invece il profilo di doglianza relativo alla sussistenza d’una violazione fiscale definitivamente accertata, e dunque della carenza di uno dei requisiti per l’autorizzazione del subappalto in capo all’appellata.
In proposito, è incontestato fra le parti che la cartella esattoriale per debiti tributari fosse stata notificata all’Al. Te. il 10 aprile 2017, come indicato anche da certificazione dell’Agenzia delle entrate del 3 luglio 2017; essa diveniva dunque inoppugnabile – perciò determinando una violazione fiscale definitivamente accertata – il successivo 9 giugno 2017.
L’istanza di rateazione veniva invece presentata dall’Al. Te. solo il successivo 26 ottobre 2017, ed era accolta il 2 novembre 2017, ben dopo l’autorizzazione al subappalto, avvenuta il 18 luglio 2017.
A questo riguardo, in relazione al requisito dell’assenza di violazioni fiscali definitivamente accertate – da riscontrare anche in capo al subappaltatore, al pari di tutti i requisiti di ordine generale, ai sensi dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 – è pacifica giurisprudenza, conforme agli orientamenti della Corte di Giustizia, che detto requisito possa dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine della domanda di partecipazione alla gara, l’eventuale istanza di rateazione del debito risulti già accolta dall’amministrazione finanziaria con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo (inter multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 5 giugno 2013, n. 15; 20 agosto 2013, n. 20; V, 22 ottobre 2018, n. 6007; 28 luglio 2016, n. 3421; 24 marzo 2014, n. 1436; già Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, cause riunite C-226/04 e C-228/04; negli stessi termini anche Determinazione Avcp n. 1 del 12 gennaio 2010 e n. 1 del 16 maggio 2012).
Il che conduce a ritenere, quanto al subappalto in favore della Al. Te. autorizzato a seguito di proroga del contratto principale, che si appalesa senz’altro carente il requisito in esame, essendo stata la rateazione del debito accolta (e addirittura richiesta) ben dopo l’autorizzazione del subappalto stesso, essendosi così venuta a determinare anche una chiara violazione del principio di continuità dei requisiti affermato dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (inter multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8).
2.2.1. In senso inverso, non vale richiamare circostanze relative alla presunta difformità del debito recato dalla cartella rispetto a quello reale, ovvero differenze nell’entità dell’importo rateizzato da quello previsto nella stessa cartella.
È assorbente rilevare, in proposito, che la rateizzazione concessa il 2 novembre 2017 aveva a oggetto la medesima cartella esattoriale (i.e., la n. 12420170006926438) notificata il 10 aprile 2017, divenuta definitiva il 9 giugno 2017, rispetto alla quale risulta perciò confermata l’assenza di accolti piani di rateazione, ovvero di interposte impugnazioni, al tempo dell’autorizzazione del subappalto, non trovando riscontro neppure le deduzioni dell’Al. Te. secondo le quali l’originaria cartella sarebbe stata sgravata in autotutela con l’emissione di altra corretta cartella (cfr. nota Al. 9 ottobre 2017, sub doc. 11 Regione).
Conferma ulteriore della definitività della violazione risulta anche da comunicazione dell’Agenzia delle entrate in data 11 ottobre 2017 (doc. 12 Regione), ove si dà evidenza che, in relazione alla medesima cartella, nessuna istanza di rateazione era stata a quella data proposta, risultava l’effettuazione d’un pagamento parziale pari a Euro 22.592,00 (in grado di spiegare le differenze fra gli importi iniziali e quelli rateizzati), mentre nulla era mutato in ordine alla situazione dei carichi pendenti, come già certificata.
2.2.2. Allo stesso modo, del tutto irrilevante si appalesa la circostanza che l’originaria certificazione dell’Agenzia delle entrate del 3 luglio 2017 sulla sussistenza di violazioni fiscali fosse anteriore all’autorizzazione al subappalto, atteso che da un lato quest’ultima era espressamente condizionata, mediante previsione di decadenza, agli esiti delle verifiche sui requisiti dichiarati, dall’altro la situazione d’irregolarità – elemento rilevante ai fini dell’esclusione del requisito generale – ben sussisteva al tempo dell’autorizzazione, essendo perdurata anche oltre.
2.2.3. Di qui la fondatezza del motivo d’appello in relazione all’erroneo accoglimento del ricorso per ritenuta assenza di grave violazione fiscale definitivamente accertata.
In tale contesto, risultando il provvedimento impugnato fondato su due distinte motivazioni, autonomamente sufficienti a sorreggerne il dispositivo (i.e., sussistenza di violazione fiscale definitivamente accertata; corrispondente falsità dichiarativa) la prima delle quali confermata per effetto del parziale accoglimento del secondo motivo d’appello, la sentenza impugnata va riformata in relazione al disposto annullamento del provvedimento, dovendo respingersi anche il quarto motivo del ricorso di primo grado, in quanto infondato.
3. In conclusione, in ragione di quanto suesposto, va accolto il primo motivo d’appello, nonché il secondo in relazione al requisito dell’assenza di violazioni fiscali definitivamente accertate, e, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado, in quanto in parte inammissibile e in parte infondato.
4. La particolarità della fattispecie e la sua complessità giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
accoglie l’appello ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;
compensa integralmente le spese di lite fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore

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