Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 24 ottobre 2019, n. 7229.
La massima estrapolata:
La qualità di imputato per delitti non colposi è sempre stata condizione “ex lege” impeditiva del reclutamento nelle Forze armate, a prescindere dalla conoscenza che ne avesse il candidato, per tutti i reclutamenti di personale militare, fra cui quelli disciplinati dagli artt. 697, 698 e 700 cod. ord. mil.
Sentenza 24 ottobre 2019, n. 7229
Data udienza 17 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6154 del 2018, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…);
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mi. Sp., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Au. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I bis, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato Mi. Sp. e l’avvocato dello Stato Li. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio (-OMISSIS-) e successivi motivi aggiunti presentati il 2 giugno 2017 e il 23 giugno 2017, l’odierno appellato impugnava:
a) il provvedimento M-D GMIL REG2017 0100051 del 13 febbraio 2017 emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare con cui si disponeva il collocamento in congedo illimitato a decorrere dal 31 dicembre 2014, data di scadenza della ferma prefissata quadriennale, disponendo che il periodo di servizio prestato dal volontario, con il grado di primo caporal maggiore dal 31 dicembre 2014 al 1° novembre 2016 era considerato servizio di fatto prestato in qualità di VFP4 raffermato, mentre quello prestato dal 2 novembre 2016 alla data di notifica del provvedimento doveva essere considerato servizio di fatto prestato in qualità di VSP, con trascrizione a matricola delle variazioni disposte;
b) il provvedimento M-D GMIL REG2017 0063795 del 27 gennaio 2017 emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – I Reparto – 2^ Divisione, con cui si comunicava l’esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell’esercito per il 2014;
c) il decreto M_D GMIL REG2017 0265677 del 26 aprile 2017 di approvazione della graduatoria definitiva della procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell’esercito per il 2014, emesso dal Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare;
d) ogni ulteriore atto o provvedimento successivo, presupposto, connesso, consequenziale e collegato, comunque lesivo delle ragioni del ricorrente.
2. Il T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sezione I-bis, con la sentenza n. 3417 del 28 marzo 2018, ha accolto il ricorso, annullando detti provvedimenti, e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Il Tribunale, in particolare, ha sostenuto che il termine di “imputato” abbia una differente accezione nell’ambito amministrativo (ai fini dell’esclusione dal concorso – art. 635, lett. g), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 – cod. ord. mil.) e nell’ambito processual-penalistico. L’adesione ad una interpretazione strettamente formale del termine anche ai fini concorsuali comporterebbe infatti, secondo il T.a.r., pregiudizi incomprensibili in capo al candidato (soprattutto nel caso, come quello in esame, di finale assoluzione dall’imputazione).
Pertanto, ai fini amministrativi di cui al citato art. 635, “solo quando il fatto contestato ed oggetto di scrutinio penale, è stato preventivamente valutato da un giudice terzo che ha ritenuto sussistente il fumus del commissi delicti da parte del candidato, tale misura appare adeguata e prevalente sulle personali esigenze, anche costituzionalmente tutelate”.
3. Il Ministero della difesa ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:
a) la sentenza di primo grado sarebbe errata in quanto ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti consequenziali esclusivamente sulla base dell’interpretazione dell’articolo 635, lett. g), del cod. ord. mil., senza considerare l’articolo 704 cod. ord. mil. e il discendente decreto del Ministero della Difesa; l’Amministrazione, invero, ha emanato l’annullato provvedimento di esclusione unicamente sulla base dell’accertamento dei requisiti indicati dalla circolare che disciplina l’immissione, nei ruoli dei VSP, dei VFP4 reclutati ai sensi del d.p.r. 19 aprile 2005, n. 113, operando nell’esercizio di un’attività a carattere vincolato;
b) sarebbe del tutto “singolare” l’interpretazione fornita dal T.a.r. del Lazio, secondo cui “la richiesta di decreto di rinvio a giudizio del tribunale Militare di Verona, utilizzato dalla P.A. per l’adozione del provvedimento di esclusione del ricorrente, non può costituire lo status di imputato a fini amministrativi”;
c) sarebbe errata l’affermazione del primo giudice relativa alla sussistenza di un impedimento a sollevare la questione di legittimità costituzionale del citato art. 635, lettera g), ritenendo che sul punto “non si è ancora formato il c.d. diritto vivente”.
3.1. Si è costituito in giudizio il ricorrente originario, il quale, depositando memoria difensiva, si è opposto all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.
4. All’udienza del 17 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. Il giudice di prime cure ha così ricostruito la vicenda in scrutinio:
“Al ricorrente, volontario dell’Esercito italiano, veniva concessa, nelle more della conclusione della procedura di valutazione per l’immissione nei ruoli dei Volontari in Servizio Permanente (VSP), la prima rafferma biennale, a decorrere dal 31 dicembre 2014.
Con Decreto dirigenziale n. M_D GMIL REG2016 0638062 del 2 novembre 2016, veniva approvata la graduatoria di merito relativa al concorso per l’immissione nel ruolo dei VSP per il 2014.
Il ricorrente veniva dichiarato vincitore con decorrenza giuridica 31 dicembre 2010 e amministrativa 2 novembre 2016.
Con provvedimento del 27 gennaio 2017 il ricorrente veniva escluso dalla procedura concorsuale di immissione nel ruolo dei VSP dell’Esercito per il 2014 e dalla relativa graduatoria di merito approvata con il citato decreto del 2 novembre 2016, in quanto dalla documentazione in atti lo stesso risultava imputato in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, il predetto non aveva mantenuto il requisito previsto dal bando di concorso.
La vicenda penale, di cui al procedimento n. 94/2016/SEN.D.R., attivato presso il Tribunale Militare di Verona e che ha determinato la succitata “esclusione” del ricorrente dalla procedura concorsuale, scaturiva dal fatto che il predetto, in data 16 marzo 2016, in servizio di sentinella, nel turno 7:00/13:00, presso il Consolato generale della Repubblica Araba d’Egitto, si allontanava per recarsi in bagno in conseguenza di impellenti e non procrastinabili bisogni fisiologici, dolori addominali e stato vertiginoso.
Lo stesso, in relazione alle condizioni fisiche, veniva sostituito nel servizio e, nella immediatezza, il predetto veniva sottoposto a visita medica che riscontrava una sindrome influenzale.
Per tali fatti il ricorrente veniva deferito alla competente Autorità giudiziaria militare per l’ipotesi di reato di abbandono di posto aggravato (militare in servizio di sentinella – artt. 118 e 47 n. 2 c.p.m.p.).
Il Tribunale Militare di Verona Seconda Sezione (RGNR 94/2016 – RCU 77/2016), all’udienza del 13 marzo 2017, ha assolto il ricorrente ai sensi dell’art. 530 c.p.p. e 261 c.p.m.p., perché il fatto è stato commesso per forza maggiore.
L’amministrazione ha ritenuto l’esclusione dal concorso del ricorrente quale conseguenza dello status di imputato del predetto, nei termini indicati dall’art. 60 c.p.p., che, seppure acquisito dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso, nondimeno risultava che la richiesta di rinvio a giudizio era stata avanzata prima della immissione in servizio permanente.”.
6. L’appello è fondato e merita pertanto accoglimento.
7. In via preliminare, la Sezione ritiene di evidenziare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, deve reputarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
8. Le censure innanzi illustrate, che in quanto intimamente connesse devono essere trattate congiuntamente, sono fondate.
8.1. Il Collegio, in primo luogo, rileva che il provvedimento di esclusione veniva adottato dall’Amministrazione sulla base dell’accertamento dei requisiti indicati
dalla circolare che disciplina l’immissione, nei ruoli dei VSP, dei VFP4 reclutati ai sensi
del d.p.r. 19 aprile 2005, n. 113.
In particolare, il paragrafo 3, sottoparagrafo a., 6° alinea di tale circolare stabilisce che possono partecipare all’immissione in questione i VFP4 privi di condanne “per delitti non
colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”.
Inoltre, ai sensi del successivo sottoparagrafo b. “i predetti requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione […] e mantenuti fino alla data di approvazione delle graduatorie di merito”.
8.2. Tali disposizioni trovano fondamento nei seguenti riferimenti normativi:
a) l’art. 635 (“Requisiti generali per il reclutamento”) del cod. ord. mil., secondo cui “Per il reclutamento nelle Forze armate occorrono i seguenti requisiti generali:…. g) non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi” (il medesimo requisito per il reclutamento veniva in precedenza previsto dall’art. 4, comma 1, lett. e) e dall’art. 11 l. n. 226/2004);
b) l’art. 704 cod. ord. mil. (rubricato “Modalità di reclutamento dei volontari in servizio permanente”) – collocato nel libro IV “Personale militare”, Titolo II “Reclutamento”, Capo VII “Reclutamento dei volontari”, Sezione IV “Volontari in servizio permanente”- secondo cui “al termine della ferma prefissata quadriennale ovvero di ciascun anno delle rafferme biennali, i volontari giudicati idonei e utilmente collocati nella graduatoria annuale di merito sono immessi nei ruoli dei volontari in servizio permanente con le modalità stabilite con decreto del Ministero della difesa”;
c) l’articolo 4, comma 1 del decreto del Ministro della Difesa in data 8 settembre 2009 applicabile ratione temporis (oggi d.m. 27 aprile 2015), secondo cui “possono presentare domanda di immissione nel ruolo dei volontari di truppa in servizio permanente della Forza armata di appartenenza i volontari in ferma prefissata quadriennale al quarto anno di ferma ovvero in ciascun anno di rafferma biennale, in servizio effettivo, in possesso dei seguenti requisiti: […] c) assenza di condanne per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta o con decreto penale di condanna, ovvero di rinvii a giudizio in procedimenti penali in atto per delitti non colposi”.
8.3. Con riferimento al caso in esame, non vi sono dubbi che il volontario odierno appellato, alla data della valutazione e quindi prima della immissione in servizio permanente, non possedesse il summenzionato requisito di cui al paragrafo 3, sottoparagrafo a., 6° alinea della circolare citata, al quale viene condizionata la partecipazione alla procedura concorsuale, in quanto imputato in un procedimento penale per delitto non colposo.
In ragione della sussistenza di tale oggettiva circostanza, correttamente l’Amministrazione adottava l’impugnato provvedimento di esclusione, alla stregua di una decisione vincolata nell’an, dalla quale non poteva prescindere nel rispetto del principio della par condicio tra i candidati.
Del resto, in presenza di una norma chiara ed inequivoca si applica il principio in claris non fit interpretatio e, avendo assunto l’interessato lo status di imputato in ordine ad un delitto non colposo, l’Amministrazione ha doverosamente adottato il provvedimento di non ammissione alla rafferma biennale.
Peraltro, nel rispetto del principio tempus regit actum, non può assumere alcun rilievo la circostanza che, successivamente all’adozione dell’atto contestato, sia stata disposta l’assoluzione dell’imputato.
Né può ritenersi che l’art. 635 del d.lgs. n. 66 del 2010 sia sospetto di illegittimità costituzionale, in quanto è ben ragionevole che, nella fase del reclutamento, le disposizioni riguardanti le Forze Armate richiedano stringenti requisiti di carattere morale e di condotta, classificando gli stessi in ipotesi oggettive che vincolano l’operato dell’Amministrazione procedente.
8.4. Del resto, a tali conclusioni conducono anche i principi sviluppati della giurisprudenza maggioritaria nella materia dei reclutamenti di volontari in ferma o in s.p.e., da cui questo Collegio non intende discostarsi, alla stregua dei quali, in antitesi a quanto sostenuto dal primo giudice, si afferma che:
a) ai sensi dell’art. 638 d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, i requisiti necessari per il reclutamento di personale militare devono essere posseduti dall’aspirante militare senza soluzione di continuità per tutta la durata della procedura selettiva propedeutica all’incorporazione, trattandosi di un principio generale delle procedure selettive (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629; id., Sez. IV, n. 261 del 2017; id., Sez. VI, n. 3642 del 2010);
b) la qualità di imputato per delitti non colposi è sempre stata condizione “ex lege” impeditiva del reclutamento nelle Forze armate, a prescindere dalla conoscenza che ne avesse il candidato, resta quindi ferma la applicazione necessaria della norma sancita dall’art. 635, lett. g) cit., per tutti i reclutamenti di personale militare, fra cui quelli disciplinati dagli artt. 697, 698 e 700 cod. ord. mil. (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629; conf. Sez. IV, 1° dicembre 2017, n. 5626);
c) il presupposto applicativo dell’art. 635, lett. g) cit., è dato dalla assunzione della qualità di imputato ex art. 60 c.p.p. (cfr. Sez. IV, n. 261 del 2017; n. 1499 del 2015; n. 4495 del 2014);
d) sono irrilevanti, ai fini dello scrutinio di legittimità dei provvedimenti di decadenza (aventi natura di atti dovuti) le sopravvenienze di fatto e diritto rispetto alla loro emanazione (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629; conf. Sez. IV, 1° dicembre 2017, n. 5626);
8.5. Alla luce della chiarezza del contesto normativo innanzi citato, non possono pertanto essere condivise interpretazioni alternative di stampo sostanzialista, volte a dare prevalenza ad una corretta applicazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e, parallelamente, a mettere in non cale il mero inizio di un procedimento penale, il quale, una volta venuta meno l’imputazione, non è ritenuto di per sé idoneo a mettere in dubbio l’idoneità morale a ricoprire un determinato ruolo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 964: “Nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio di ragionevolezza rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi ed impone anche alla Pubblica amministrazione di non applicare meccanicamente le norme nell’esercizio del proprio potere, ma di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali, in relazione a posizioni che abbiano assunto una consistenza tale da ingenerare un legittimo affidamento circa la loro regolarità “).
9. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso originario.
10. La complessità delle questioni sottese alla controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 6154/2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso originario (-OMISSIS-).
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellato.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2019, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro – Consigliere
Giuseppe Chinè – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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