Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 settembre 2018, n. 5161.

La massima estrapolata:

Negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante.La normativa vigente in materia consente al cittadino di disporre di un mezzo di difesa (l’arma) soltanto qualora egli si trovi in condizione di accertato effettivo, concreto ed attuale pericolo e non come strumento di lavoro ed, in mancanza di precisi elementi fattuali, il titolo non pub essere rilasciato (né rinnovato e mantenuto) sulla base solo di un’affermata, potenziale e probabilistica sussistenza di un pericolo.

Sentenza 3 settembre 2018, n. 5161

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2298 del 2018, proposto da
So. – So. Ge. Ae. Ca. El. – s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
Vi. s.p.a., So. s.r.l., in proprio e quale mandante del costituendo Consorzio con la So. Ge. La. – So., s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell’avv. Fr. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto a presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Im. Ba. S.r.l., non costituita in giudizio;
Nt. Co. Ge. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall’avvocata dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2167 del 2018, proposto da
Im. Ba. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ci., Mi. Ot., St. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Vi. in Roma, via (…);
contro
Società Ge. Ae. Ca. El. s.p.a. non costituita in giudizio;
nei confronti
Vi. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Società Ge. La. So. s.r.l., Nt. Co. Ge. s.r.l. non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 2167 del 2018:
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (sezione Prima) n. 00810/2017, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 2298 del 2018:
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (sezione Prima) n. 00810/2017, resa tra le parti;
.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vi. S.p.A. e di Nt. Co. Ge. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Ge. Te., su delega dell’avvocato An. Pi., l’avvocato Al. Bi., su delega dell’avvocato Fr. Ma., l’avvocato El. Ba., su delega dell’avvocato St. Vi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SO. s.p.a. – Società Ge. Ae. Ca. El.), con avviso pubblicato il 4 maggio 2017, ha bandito una gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con prezzo a corpo, per l’affidamento a corpo dei lavori di manutenzione straordinaria del raccordo “MIKE e strada perimetrale”, all’interno dell’aeroporto, con prezzo a base d’asta pari ad Euro 2.560.563,95.
2. Il R.T.I. composto da Vi. s.p.a. (capogruppo mandataria) e So. s.r.l. – Società Ge. La. (mandante), inizialmente aggiudicatario, è stato poi escluso dalla gara dalla stazione appaltante (che ha annullato in autotutela l’aggiudicazione) per aver modificato in sede di formulazione dell’offerta l’elenco dei prezzi unitari predisposto dalla stazione appaltante.
La gara è stata successivamente aggiudicata al costituendo R.T.I. composto dall’Impresa Bu. s.r.l. (capogruppo mandante) e NT. Co. s.r.l. (mandataria).
3. Contro il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione a favore del R.T.I. Impresa Bu. s.r.l., il R.T.I. Vi. ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna.
4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, ha accolto il ricorso, affermando il principio secondo cui in un appalto a corpo, in cui è stato offerto un prezzo complessivo, l’elenco dei prezzi analitico è irrilevante, perché ai fini della determinazione del prezzo offerto deve prendersi in considerazione l’intera opera considerata globalmente.
5. Per ottenere la riforma di detta sentenza hanno proposto separati appelli sia SO. sia il R.T.I. Impresa Bu. s.r.l..
6. Si è costituito in giudizio per resistere ad entrambi gli appelli il R.T.I. Vi..
7. Alla pubblica udienza del 5 luglio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
9. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza.
10. Gli appelli non meritano accoglimento.
11. Come si è già evidenziato, la gara di che trattasi era da aggiudicare a “corpo”.
In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta.
Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).
Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).
In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).
12. Non ha pregio, in senso contrario, la tesi della stazione appaltante secondo cui nel caso di specie il disciplinare avrebbe previsto, a pena di esclusione, la sottoscrizione dell’elenco prezzi nella versione originale. Ove, invero, il disciplinare venisse interpretato in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’immodificabilità dei prezzi unitari) la relativa clausola non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’art. 83, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge.
13. Del resto, il R.T.I. Vi. si è limitato ad apportare all’elenco dei prezzi le modifiche coerenti con la proposta migliorative offerta (sostituzione del materiale per la pavimentazione con materiali ecocompatibili), miglioria espressamente consentita dal disciplinare, il che consente anche di superare l’ulteriore censura secondo cui l’odierna appellata avrebbe introdotto al progetto delle varianti non consentite (o, addirittura, presentato un’offerta disomogenea e, quindi, non confrontabile con quella degli altri concorrenti).
La lista dei prezzi “modificati” coincide, inoltre, con l’offerta finale presentata che, quindi, non risulta indeterminata.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli devono, pertanto, essere respinti.
15. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio di appello, considerata la peculiarità della fattispecie e la complessità, specie sul piano tecnico, delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere