Consiglio di Stato, Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1192.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare alla stregua di requisito essenziale minimo (in quanto espressamente elencato, come nella specie, tra le specifiche tecniche essenziali nella lex specialis) comporta sempre, e comunque, l’esclusione dell’impresa concorrente pur in assenza di espressa comminatoria in tal senso.
Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1192. L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
Data udienza 27 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Requisiti di partecipazione – Offerta – Requisiti minimi – Requisito di carattere tecnico – Carenza – Esclusione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5419 del 2021, proposto da
Ch. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Mi. Ro., Ma. Se., Ra. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Mi. Ro. in Roma, (…);
contro
Go. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Ma., Ma. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Pr. It. Pr. Ch. In. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Quinta n. 03778/2021, pubblicata il 21 luglio 2021, non notificata, resa tra le parti nel giudizio RG 4848/2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Go. S.p.A. e di Pr. It. Pr. Ch. In. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. Massimo Santini e preso atto della richiesta di passaggio in decisione delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
FATTO
L’odierna appellante (CH.) prendeva parte ad una pubblica gara per la fornitura di prodotti chimici da utilizzare per il trattamento, da parte di una società che si occupa della gestione delle risorse idriche per l’area (omissis) – (omissis) della Regione Campania, delle acque reflue e di quelle destinate al consumo umano. Importo dell’appalto: 5,5 milioni circa di euro. Durata dell’appalto: 36 mesi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti offerta tecnica; 30 punti offerta economica).
La stessa società veniva esclusa in quanto il prodotto offerto non avrebbe posseduto i “requisiti minimi”, prescritti dalla legge di gara, relativi al valore del cloruro di sodio (da utilizzare per le operazioni di “addolcimento delle acque primarie”).
Tale esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Campania che disponeva preliminarmente verificazione (da parte del Dipartimento di Ingegneria Chimica dell’Università La Sapienza di Roma) ed infine, nel fare buon governo dei criteri al riguardo dettati dalla giurisprudenza nazionale ed eurounitaria: a) rigettava il ricorso principale con riferimento alle censure riguardanti l’esclusione della ricorrente e l’ammissione della prima classificata Pr.; b) dichiarava inammissibili, per difetto di interesse, le censure del ricorso e dei motivi aggiunti riguardanti il punteggio tecnico attribuito alla prima classificata Pr. [data la infondatezza delle censure sub a)]; c) dichiarava improcedibile il ricorso incidentale di Pr. per sopravvenuto difetto di interesse (data la infondatezza del ricorso principale). Per quanto di specifico interesse in questa sede, il TAR Campania rilevava in particolare che:
1. Come accertato dal verificatore il prodotto offerto da CH., il quale nettamente si discosta dai requisiti minimi richiesti in ordine ai valori di cloruro di sodio indicati dal bando, neppure risponde ai criteri indicati dalle regole tecniche europee (UNI EN 973:2009) onde poter utilmente invocare la sostanziale equivalenza del prodotto stesso;
2. La censura relativa alla omessa verifica circa la conformità del prodotto offerto dalla prima classificata Pr., sempre in ordine al valore del cloruro di sodio, si rivela soltanto genericamente formulata;
3. Come accertato dal verificatore, il prodotto offerto dalla prima classificata Pr. si rivela conforme, rispetto alle regole tecniche europee, con riguardo al valore di acido cloridrico;
4. La capacità tecnico-economica della prima classificata Pr. è stata adeguatamente dimostrata in sede di gara.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
La suddetta decisione di primo grado formava oggetto di gravame per i motivi di seguito sintetizzati:
1. Omessa pronunzia circa il sostanziale rispetto dei requisiti minimi prescritti dalla legge di gara;
2. Erroneità ed insufficienza motivazionale nella parte in cui il TAR non si sarebbe avveduto della sostanziale conformità del prodotto offerto rispetto alla normativa di standardizzazione europea (UNI EN 973:2009);
3. Omessa pronunzia circa la previsione di specifiche tecniche eccessivamente restrittive rispetto alla citata normativa di standardizzazione europea (UNI EN 973:2009);
4. Omessa pronuncia circa la corretta qualificazione dei requisiti di cui al disciplinare tecnico, per quanto riguarda almeno i parametri del cloruro di sodio, da annoverare nella prospettiva di parte appellante tra i criteri di valutazione e non tra le condizioni di partecipazione;
5. Erroneità ed insufficienza motivazionale per avere ritenuto non ritualmente impugnata la normativa di gara nella parte in cui non sarebbe stato previsto un momento specificamente dedicato al controllo di conformità dei prodotti offerti. Ciò proprio con riguardo alla mancata valutazione del prodotto offerto dalla prima classificata Pr.;
6. Erroneità ed insufficienza motivazionale nella parte in cui sarebbe stata erroneamente interpretata, ai fini della valutazione della capacità tecnica e professionale della prima classificata Pr., la definizione di “settore oggetto dell’appalto” (da riferire, nella prospettiva della difesa di parte appellante, alla “fornitura di prodotti chimici destinati al trattamento delle acque” e non soltanto alla più generica “fornitura di prodotti chimici”);
7. Erroneità ed insufficienza motivazionale nella parte in cui non sarebbe stato considerato che il prodotto offerto dalla prima classificata, sotto il profilo dei parametri di acido cloridrico, non era conforme ai requisiti minimi di gara;
8. Omessa motivazione circa la erroneità del punteggio attribuito alla prima classificata.
Si costituivano in giudizio l’appellata stazione appaltante e la odierna controinteressata (prima classificata Pr.), entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
Con memoria in data 14 giugno 2021 veniva inoltre riproposto dalla prima classificata Pr., ai sensi dell’art. 101 c.p.a., il ricorso incidentale dichiarato in primo grado improcedibile.
All’udienza pubblica del 27 gennaio 2022, preso atto della richiesta di passaggio in decisione formulata da tutte le parti costituite, nonché a seguito della relativa discussione da parte dei difensori dell’odierna appellante, la causa veniva infine trattenuta in decisione.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
DIRITTO
01. Con l’atto di appello vengono sostanzialmente riproposti gli stessi motivi del ricorso di primo grado, motivi questi che si rivelano comunque infondati per le ragioni di seguito indicate.
02. In via preliminare si ritiene utile riassumere, brevemente e per quanto di specifico interesse in questa sede, i risultati della verificazione disposta nel primo grado di giudizio. In essa è stato così affermato che:
a) rispetto alle specifiche tecniche del disciplinare tecnico di gara, le quali impongono un grado di purezza del cloruro di sodio piuttosto elevato (> 99,9%) ai fini dell’addolcimento delle acque primarie, il prodotto offerto da CH. non garantisce tali medesimi livelli. Ciò dal momento che il valore minimo garantito di purezza (quello ossia al di sotto del quale il prodotto offerto non scende mai) è pari a 99,2% ed il “valore tipico” (quello ossia risultante da una analisi a campione del lotto di produzione in offerta) è pari a 99,4%;
b) con riferimento alla normativa tecnica di standardizzazione UNI EN 973:2009 (in materia di utilizzo del cloruro di sodio per il trattamento delle acque destinate al consumo umano), ossia la normativa tecnica che va ad eterointegrare la disciplina di gara per le ragioni che saranno più avanti evidenziate, il prodotto della CH. non vi risulta conforme sia per il grado di “purezza”, per quanto riguarda il valore minimo garantito (per CH. pari al 92,2%), sia per il dato della “umidità residua” (in questo caso per quanto attiene al valore massimo garantito);
c) quanto al prodotto offerto dalla prima classificata Pr., esso rispetta i valori stabiliti dalla normativa tecnica europea in materia di acido cloridrico. Più in particolare: mentre la normativa di standardizzazione europea prevede un titolo minimo pari al 25%, quello del prodotto offerto da Pr. risulta pari al 32,5%, quindi superiore al minimo richiesto. Unica accortezza, in fase esecutiva, sarà quella “di bilanciare sempre opportunamente la quantità di clorito di sodio da utilizzare per la produzione di biossido di cloro”.
1. Tanto doverosamente e ulteriormente premesso, con il primo motivo si lamenta la omessa pronunzia circa il sostanziale rispetto dei requisiti minimi prescritti dalla legge di gara.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
Come accertato dal verificatore, il prodotto offerto da CH. nettamente si discosta dai requisiti minimi richiesti dal disciplinare tecnico di gara in ordine ai valori di cloruro di sodio (in particolare: 99,9% il valore minimo garantito prescritto dalla legge di gara contro il 99,2% presente nel prodotto offerto da CH.).
La censura si appalesa dunque infondata in punto di fatto, non avendo la difesa di parte appellante prodotto diverse e più specifiche allegazioni idonee a scalfire le conclusioni sia della stazione appaltante, sia del verificatore.
2. Si lamenta poi la erroneità ed insufficienza motivazionale nella parte in cui il TAR non si sarebbe avveduto della sostanziale conformità del prodotto offerto rispetto alla normativa di standardizzazione europea (UNI EN 973:2009). Si evidenzia in particolare che il prodotto offerto sarebbe comunque conforme al Grade B, ossia alla tipologia di sale di purezza inferiore. Di qui la ritenuta piena conformità del prodotto offerto da CH..
2.1. Osserva preliminarmente il collegio che, anche alla luce della giurisprudenza in tema di specifiche tecniche e criterio di equivalenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212):
a) ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica;
c) tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis (id est: ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti.
b) esso trova applicazione “indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti” (cfr. punto 24 della citata decisione del Consiglio di Stato);
Da quanto complessivamente detto consegue la capacità, da parte di alcune regolamentazioni tecniche di standardizzazione europea (nel caso di specie: la UNI EN 973:2009 sul cloruro di sodio), di eterointegrare ai sensi dell’art. 68, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti, d’ora in avanti), le disposizioni della disciplina di gara nel suo complesso.
2.2. Calando le suddette coordinate nel caso qui esaminato, i valori del cloruro di sodio dovevano dunque riferirsi, ai fini della ammissibilità dei singoli prodotti, non solo e non tanto alle prescrizioni del disciplinare tecnico di gara ma anche – e soprattutto – alla ridetta normativa di standardizzazione europea.
La conformità a tale normativa tecnica avrebbe in altre parole consentito la sostanziale e funzionale equivalenza del prodotto offerto dalla CH. rispetto a quanto richiesto dalla disciplina di gara.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
2.3. Ebbene: come accertato dal verificatore, il prodotto offerto da CH. neppure risponde ai requisiti richiesti dalle regole tecniche europee (UNI EN 973:2009), almeno in ordine ai valori della “purezza” e della “umidità residua” riferiti al Grade A (ossia alla tipologia di sale di maggiore purezza, dunque da intendere come di qualità superiore, laddove la tipologia di cui al Grade B è da ritenere alla stregua di sostanza di livello inferiore). Circostanza questa mai contestata, quanto alla sicura difformità del prodotto offerto rispetto ai parametri del Grade A, dalla difesa di parte appellante. Di qui l’impossibilità di invocare la sostanziale equivalenza del prodotto e dunque la legittimità, in ogni caso, del comminato provvedimento di esclusione.
2.4. A ciò si aggiunga che il tentativo esperito peraltro soltanto in sede di appello (dunque con ogni conseguenza legata alla violazione del divieto di ius novorum), diretto a dimostrare la conformità del prodotto sulla base del rispetto dei soli valori relativi al Grade B, non potrebbe giammai essere ritenuto idoneo a superare il giudizio di inammissibilità spiccato dalla stazione appaltante e poi sostanzialmente confermato dal verificatore (cfr. memoria in data 11 gennaio 2022). E ciò dal momento che la scelta di prendere principalmente in considerazione, ai fini della ammissibilità delle singole offerte, parametri e indici di maggior purezza e dunque di qualità superiore (Grade A, per l’appunto) costituisce espressione di discrezionalità amministrativa non altrimenti sindacabile in questa sede.
2.5. Né, a tale stesso riguardo, la difesa di parte appellante si è premurata di fornire più specifiche indicazioni e precisazioni circa il fatto che vi sarebbe “assoluta equivalenza” tra “cloruro di sodio al Grade A e quello di cui al Grade B, ciò perché entrambi compatibili – e dunque sostanzialmente equivalenti – ai fini del processo di addolcimento dell’acqua, con la conseguenza che sia l’uno che l’altro sono conformi allo standard europeo”. Affermazione questa contenuta alle pagg. 12 e 13 dei motivi aggiunti in appello ma non altrimenti suffragata da più idonei e circostanziati elementi regolatori diretti a dimostrarne la fondatezza.
2.6. La circostanza, poi, secondo cui il cloruro di sodio sarebbe destinato ad un pressoché limitato utilizzo, in termini di apparecchiature effettivamente coinvolte, costituisce mera considerazione di fatto (per lo più derivante da pregresse esperienze contrattuali intercorse tra la stazione appaltante e la società appellante, la quale è infatti il fornitore uscente di tali prodotti) che non trova in alcun modo una sua più diretta conferma nella pertinente documentazione di gara.
2.7. Sotto diversa angolazione si consideri che, dal complesso delle disposizioni costituite dal disciplinare tecnico di gara e dalla normativa tecnica europea di standardizzazione (la quale eterointegra, come detto, le medesime disposizioni di gara), emerge come i valori prescritti per il cloruro di sodio costituissero “requisiti tecnici minimi” (o essenziali) dei prodotti da offrire in gara (cfr. quanto si dirà più avanti al punto 4).
Ebbene per giurisprudenza costante l’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare alla stregua di requisito essenziale minimo (in quanto espressamente elencato, come nella specie, tra le specifiche tecniche essenziali nella lex specialis) comporta sempre, e comunque, l’esclusione dell’impresa concorrente pur in assenza di espressa comminatoria in tal senso. Si veda da ultimo, a tale stesso riguardo, TAR Liguria, sez. I, 28 gennaio 2022, n. 64, secondo cui: “la mancata rispondenza dell’offerta tecnica ad una caratteristica di minima prescritta dal capitolato rivela l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa concorrente rispetto alle esigenze manifestate dall’Amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell’offerente dalla selezione, a prescindere da un’espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 295; Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633; Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; Cons. St., sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275)”.
Da quanto complessivamente detto consegue la legittimità della esclusione dell’offerta CH. anche sotto tale peculiare profilo.
2.8. Dalle considerazioni suesposte consegue il rigetto, altresì, dello specifico motivo di appello.
3. Si lamenta inoltre la omessa pronunzia circa la previsione di specifiche tecniche eccessivamente restrittive rispetto alla citata normativa di standardizzazione europea (UNI EN 973:2009).
Difetta integralmente l’interesse a sollevare una simile censura dal momento che, come appena dimostrato al punto 2, il prodotto offerto dalla appellante società non risulta conforme neppure alla ridetta normativa tecnica di matrice europea. Di qui l’assenza di una utilità, concreta e diretta, derivante dalla eventuale eliminazione delle impugnate regole di gara. La censura, entro questi stessi termini, va dunque dichiarata inammissibile.
4. Si lamenta altresì la omessa pronuncia circa la corretta qualificazione dei requisiti di cui al disciplinare tecnico, per quanto riguarda almeno i parametri del cloruro di sodio, da annoverare nella prospettiva di parte appellante tra i criteri di valutazione e non tra le condizioni di partecipazione. I valori predetti del cloruro di sodio possiederebbero in altre parole valore puramente indicativo e non prescrittivo o di caratteristica minima ed essenziale.
Al riguardo si è già detto che le caratteristiche del cloruro di sodio, come delineate dal disciplinare tecnico di gara ed eterointegrate dalla richiamata normativa europea di standardizzazione UNI EN 973:2009, costituiscono “requisiti tecnici minimi o essenziali” del prodotto offerto la cui carenza, anche in mancanza di espressa comminatoria di esclusione, comporta la inammissibilità in radice dell’offerta stessa. Dirimente, in tal senso, si rivela il punto 1 del disciplinare tecnico di gara allorché si afferma che il documento stesso “definisce le caratteristiche minime dei prodotti chimici da fornire” (tra queste, anche quelle relative per l’appunto al cloruro di sodio). Di qui la pacifica configurazione dei requisiti stessi alla stregua di condizioni di partecipazione e non di criteri di valutazione dell’offerta: la assenza di simili requisiti – giova ripetere – determina dunque la estromissione dalla gara e non una meno favorevole considerazione dell’offerta in rapporto ad altri prodotti parimenti proposti nella medesima competizione.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
Ne deriva da quanto detto il rigetto, altresì, di tale motivo di appello.
5. Con il quinto motivo si lamenta la erroneità e l’insufficienza motivazionale in quanto la sentenza avrebbe ritenuto non ritualmente impugnata la normativa di gara nella parte in cui non sarebbe stato previsto un momento specificamente dedicato al controllo di conformità dei prodotti offerti. Ciò proprio con riguardo alla mancata valutazione del prodotto offerto dalla prima classificata.
Osserva al riguardo il collegio che:
5.1. Ad una attenta lettura del ricorso di primo grado si ricava, in effetti, come l’impugnativa sia stata estesa anche alla normativa di gara nella parte in cui non contempla una specifica fase procedurale dedicata alla comprova dei requisiti di minima (cfr. epigrafe ricorso nonché pagg. 34 – 42);
5.2. Ciononostante la relativa censura, ritualmente riproposta in questa sede, si rivela ad ogni modo infondata dal momento che:
a) la difesa di parte appellante riferisce – senza contestazione sul punto ad opera degli altri soggetti in questa sede costituiti – che solo all’indomani dell’aggiudicazione, e dunque in fase di esecuzione contrattuale, la stazione appaltante provvederebbe (attraverso un test di campionatura effettuato tre volte sui prodotti offerti) al controllo di conformità dei requisiti all’uopo stabiliti dal disciplinare tecnico di gara;
b) una simile verifica postuma dei requisiti tecnici di minima non appare illogica né irragionevole, ad avviso del collegio, e tanto in ossequio ai principi di non aggravio del procedimento amministrativo cui corrisponde, in termini di proporzionalità, un certo livello di autoresponsabilità del concorrente;
c) del resto, la singola impresa che partecipa ad un appalto – anche in ossequio al principio secondo cui ai pubblici appalti debbono concorrervi operatori prudenti, accorti e ragionevolmente informati – è ben consapevole, sin dall’inizio, delle conseguenze legate ad ogni suo comportamento eventualmente scorretto o comunque deviato rispetto alla disciplina di gara (comportamento che nel caso di specie sfocerebbe, se del caso, nella revoca dell’aggiudicazione o comunque nella risoluzione del contratto già eventualmente stipulato);
d) a ciò si aggiunga che la difesa di parte appellante non ha in ogni caso allegato un sia pur minimo principio di prova circa il mancato rispetto dei parametri di gara, quanto ai valori limite del cloruro di sodio, da parte della prima classificata Pr.. In questa stessa direzione tardiva e dunque inammissibile, dato il divieto di ius novorum, si appalesa peraltro il rilevo di parte appellante secondo cui il prodotto offerto dalla prima classificata avrebbe una concentrazione di cloruro di sodio pari al 98,8% (cfr. memoria di replica in data 15 gennaio 2022).
La censura, per tutte le ragioni sopra esplicitate, deve pertanto essere complessivamente rigettata.
L’offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico
6. Si lamenta altresì la erroneità e la insufficienza motivazionale della sentenza nella parte in cui, ai fini della valutazione della capacità tecnica e professionale, sarebbe stata fornita una definizione oltre modo estensiva di “settore oggetto dell’appalto”.
La pertinente disposizione di gara prevede, in particolare, che ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti di capacità professionale e tecnica occorre dimostrare la: “Realizzazione, con esito positivo, negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, di forniture nel settore oggetto dell’appalto per un importo almeno pari al doppio di quello a base di gara”.
La nozione di “settore oggetto dell’appalto” sarebbe da circoscrivere, nella prospettiva della difesa di parte appellante, alla “fornitura di prodotti chimici unicamente destinati al trattamento delle acque” e non soltanto alla più generica “fornitura di prodotti chimici”. Detto altrimenti, il requisito della capacità tecnica sarebbe pienamente sovrapponibile a quella economica.
Il collegio ritiene di condividere l’impostazione al riguardo seguita dal giudice di primo grado nel rilevare che la capacità tecnico-economica, pena la applicazione di una regola “palesemente restrittiva della concorrenza”, poteva anche riguardare la fornitura di prodotti chimici in generale e non unicamente quella svoltasi nell’ambito del trattamento delle acque destinate al consumo umano. In assenza di una simile specificazione, ad opera della richiamata disciplina di gara, si deve infatti annettere prevalenza al principio del favor partecipationis. Con ciò si vuole dire che, in ordine alla definizione di “settore oggetto dell’appalto”, il riferimento deve essere operato con riguardo alla attività svolta, ossia alla natura della prestazione ex se, e non alla destinazione e all’impiego finale e specifico dei prodotti forniti.
Alquanto generica si rivela del resto l’osservazione di parte appellante nella parte in cui, nel tentativo di porre una netta e qualificata distinzione tra prodotti chimici destinati a qualsiasi uso e prodotti chimici invece destinati al trattamento delle acque, così si esprime:
“82. Una cosa sono infatti i prodotti chimici (e la relativa, necessaria, esperienza in termini di stoccaggio, trasporto e garanzie da contaminazione) per il trattamento di acqua destinata al consumo umano – che devono rispondere a severi specifici parametri standardizzati a livello europeo in grado di assicurare, anche conformemente al principio di precauzione, la massima tutela per la salute umana – altra cosa sono i prodotti chimici (e la diversa, e minore, esperienza in termini di stoccaggio, trasporto e garanzie da contaminazione) destinati, ad esempio, all’impiego per prodotti pirotecnici o, ancora, per l’edilizia ovvero nell’industria petrolchimica.
83. In altre parole, è importante non farsi ingannare dalla suggestione che pone su un piano di indifferenza tutti i prodotti chimici: si tratta di prodotti fra di loro immensamente diversi e l’esperienza nel comparto dei prodotti chimici per il trattamento di acque destinate al consumo umano non è certo la stessa di chi, ad esempio, opera nel comparto dell’edilizia o del petrolchimico” (cfr. pag. 34 motivi aggiunti in appello).
Quanto poi alla prospettata sovrapponibilità tra requisito professionale e requisito di capacità economica (cfr. pag. 12 memoria appellante in data 11 gennaio 2022) deve osservarsi che: il primo riguarda il fatturato prodotto nel settore oggetto dell’appalto (fornitura di prodotti chimici) per un importo pari al doppio rispetto all’importo a base d’asta; il secondo il fatturato in generale (dunque anche quello generato da attività diverse dalla fornitura di prodotti chimici in senso stretto) per un importo pari a tre volte l’importo a base d’asta. Di qui la netta ed evidente disomogeneità tra le due voci del disciplinare di gara le quali si basano, come si è avuto modo di osservare, su presupposti e criteri di calcolo ben diversi tra di loro.
Anche tale censura deve pertanto essere rigettata.
7. Con il settimo motivo si lamenta la erroneità ed insufficienza motivazionale nella parte in cui la sentenza non avrebbe considerato che il prodotto offerto dalla prima classificata, sotto il profilo dei parametri di acido cloridrico, non sarebbe stato conforme ai requisiti minimi di gara.
Come accertato dal verificatore il prodotto offerto dalla prima classificata Pr. si rivela conforme, rispetto alle regole tecniche europee (UNI EN 939:2016), con riguardo al valore di acido cloridrico (si rammenta: valore minimo richiesto dalla normativa tecnica pari al 25% a fronte di un valore minimo garantito del prodotto offerto da Pr. pari al 32,5%). Con l’unica accortezza di dover adeguatamente bilanciare le dosi di tale sostanza per non creare possibili malfunzionamenti nelle apparecchiature.
L’osservazione del verificatore, trattandosi di accertamento tecnico che contribuisce, in funzione ausiliaria, ad una migliore comprensione delle valutazioni tecnico-discrezionali della PA, non ha formato oggetto di particolari contestazioni in termini di manifesta incongruità o di palese erroneità . Ciò risulta piuttosto evidente laddove, alla pag. 36 del motivi aggiunti in appello nonché alla pag. 13 della memoria in data 11 gennaio 2022, ci si limita a rilevare che: “E’ evidente infatti che, dovendo essere adeguatamente bilanciato con il sodio clorito, il prodotto non è e non può essere equivalente: detto altrimenti, la maggiore o minore concentrazione dell’acido cloridrico è suscettibile di incidere – e con effetti pericolosi per la salute, attesa la sua destinazione alla potabilizzazione delle acque – sul processo di reazione con il sodio clorito”. Il tutto senza far seguire tali affermazioni da più specifiche dimostrazioni di natura tecnica e scientifica. Di qui la genericità di una simile deduzione di parte.
Da quanto complessivamente detto consegue il rigetto della relativa censura.
8. Si lamenta infine la omessa motivazione circa la erroneità del punteggio attribuito alla prima classificata Pr.. Come ben evidenziato nella appellata sentenza, una volta affermata la legittimità dell’operato dell’intimata stazione appaltante circa la decisione di escludere dalla gara CH. (per le ragioni anche in questa sede evidenziate) quest’ultima non potrebbe dunque ancora conservare un interesse a far valere ulteriori motivi diretti a contestare gli esiti di una gara, o meglio della fase di attribuzione dei punteggi tecnici, cui la stessa non aveva titolo a prendere parte. In altre parole, la eventuale erroneità del risultato tecnico ottenuto da Pr. potrebbe al più dare luogo ad una rimodulazione del punteggio complessivo da quest’ultima realizzato ma giammai alla ripetizione della gara stessa nella sua interezza. Di qui la integrale inammissibilità della relativa censura.
9. Trova altresì conferma la statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale, pur ritualmente riproposto in questa sede da parte della controinteressata Pr., attesa la carenza di interesse, a sua volta derivante dalla affermata infondatezza dell’appello principale, a coltivare ulteriormente un simile mezzo di gravame.
10. In conclusione l’appello è infondato e deve essere rigettato, per tutte le ragioni sopra evidenziate, con conseguente condanna alle spese di lite a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da liquidare in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri accessori, ove dovuti, e da corrispondere in favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
Massimo Santini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply