Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 11 febbraio 2019, n. 985.

La massima estrapolata:

Lo speciale rito di impugnazione delle ammissioni alla gara, di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., presuppone che la stazione appaltante pubblichi i provvedimenti in questione, secondo le modalità sancite dall’art. 29 del codice dei contratti pubblici; per contro, in difetto di ciò, le contestazioni vanno formulate nel giudizio ex art. 120 cod. proc. amm. contro l’aggiudicazione. Tale assunto è ricavabile sia dalla lettera del ricordato art. 120, comma 2-bis, sia dal carattere derogatorio del giudizio in questione, per il quale si pone l’esigenza di non comprimere eccessivamente il diritto di difesa del ricorrente. In contrario non vale la circostanza che il rappresentante legale della società ricorrente fosse presente alla seduta pubblica di gara in cui sono state disposte le ammissioni e che lo stesso avesse così acquisito la conoscenza immediata dell’atto lesivo. La pubblicazione dei provvedimenti di ammissione ai sensi degli artt. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. e 29 del codice dei contratti pubblici ha infatti carattere tassativo ed è espressione di una valutazione legale tipica, che non ammette l’equivalente della conoscenza comunque acquisita del provvedimento previsto, invece ammessa dal comma 5 del medesimo art. 120 per l’ordinario giudizio di impugnazione degli atti di procedure di affidamento di contratti pubblici.

Sentenza 11 febbraio 2019, n. 985

Data udienza 31 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5983 del 2018, proposto da
Ad. Nu. s.s.d. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Pa., con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio digitale eletto presso lo studio dell’avvocato Lo. An., in Roma, piazza (…);
nei confronti
Inn. No. Co. Mu., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. La., in Roma, largo di (…);
ed altri;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, n. 653/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) ed altri;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Pa., Pe. su delega di Ba., e Zo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ad. Nu. s.s.d. a r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto in epigrafe, con cui è stato dichiarato irricevibile il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti della procedura negoziata indetta dal Comune di (omissis) per l’affidamento in concessione della gestione dell’impianto natatorio comunale per il periodo dal 25 dicembre 2017 al 25 febbraio 2019.
2. La ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione della gara in favore della Inn. No. Co. Mu. (disposta con provvedimento di prot. 36411 del 16 novembre 2017) e la successiva dichiarazione di efficacia della stessa all’esito della verifica dei requisiti di partecipazione (provvedimento n. 5 del 5 gennaio 2018), per carenza di questi ultimi e carenza nella sottoscrizione della cauzione provvisoria.
3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito ha dichiarato irricevibili il ricorso ed i motivi aggiunti, perché proposti quando si era ormai consolidata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario, di cui la ricorrente aveva avuto conoscenza sin dalla seduta di gara del 9 ottobre 2017, alla quale aveva partecipato il proprio rappresentante legale, sebbene a ciò non fossero seguite le formalità pubblicitarie previste dall’art. 29 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
4. Nel proprio appello la s.s.d. Ad. Nu. censura la dichiarazione di irricevibilità e ripropone i motivi di impugnazione contro l’aggiudicazione a favore del consorzio Inn. nova.
5. Si sono costituiti in resistenza all’appello il Comune di (omissis), il consorzio aggiudicatario e le società in esso consorziate, indicate in epigrafe.
DIRITTO
1.Con il primo motivo d’appello la s.s.d. Ad. Nu. censura la dichiarazione di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, emessa dal Tribunale sul presupposto che le contestazioni in ordine all’ammissione alla gara del Consorzio Inn. nova aggiudicatario avrebbero dovuto essere formulate sin dalla seduta del 9 ottobre 2017, quando tale provvedimento autonomamente lesivo era stato conosciuto dalla società sportiva ricorrente attraverso la presenza del proprio legale rappresentante, benché a ciò non fossero seguite le formalità pubblicitarie previste dal sopra citato art. 29 del codice dei contratti pubblici.
In contrario l’originaria ricorrente sottolinea che le formalità in questione sono essenziali per conoscere le ragioni a base dell’ammissione alla gara e proporre con pienezza di cognizione contro di essa l’impugnazione in sede giurisdizionale.
2. Il motivo è fondato.
3. Sul carattere essenziale delle formalità pubblicitarie previste dal più volte citato art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 perché sorga l’onere di impugnare immediatamente l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., si è ormai consolidata la giurisprudenza di questa Sezione (sentenze: 8 gennaio 2019, n. 173, 27 dicembre 2018, n. 7256, 21 novembre 2018, n. 6574, 7 novembre 2018, n. 6292). In tali pronunce si è affermato il principio secondo cui lo speciale rito di impugnazione delle ammissioni alla gara, di cui alla disposizione da ultimo citata, presuppone che la stazione appaltante pubblichi i provvedimenti in questione, secondo le modalità sancite dal parimenti sopra menzionato art. 29 del codice dei contratti pubblici, e che, per contro, in difetto di ciò, le contestazioni vanno formulate nel giudizio ex art. 120 cod. proc. amm. contro l’aggiudicazione.
4. Il ricordato indirizzo giurisprudenziale muove dalla lettera dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., secondo cui il provvedimento di ammissione all’esito della verifica dei requisiti di ordine generale e speciale “va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici”; e dal carattere derogatorio del giudizio in questione, per il quale si pone l’esigenza di non comprimere eccessivamente il diritto di difesa del ricorrente rispetto ad un provvedimento (l’ammissione alla gara di un concorrente) l’annullamento del quale non gli farebbe ottenere un’utilità finale, consistente nell’aggiudicazione della gara (come statuito in passato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 26 luglio 2012, n. 30). Sulla base di tali premesse nell’ambito dell’indirizzo giurisprudenziale in esame si afferma quindi che solo il rispetto delle tassative formalità di legge onera il concorrente di impugnare immediatamente l’altrui ammissione alla gara, quando cioè quest’ultima si sia tradotta in un provvedimento reso conoscibile ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici e dunque censurabile in sede giurisdizionale.
5. Si tratta di ragioni cui va data continuità anche nel presente giudizio, nel quale le formalità di cui alla disposizione da ultimo richiamata non sono state osservate, come peraltro rilevato dallo stesso Tribunale.
Deve pertanto concludersi che ogni contestazione della Ad. Nu. circa il possesso da parte del Consorzio Inn. nova dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara è stata ritualmente proposta dalla prima in sede di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva a favore di quest’ultimo.
6. In contrario non vale sottolineare il fatto che il rappresentante legale della società sportiva originaria ricorrente fosse stato presente alla seduta pubblica di gara in cui sono state disposte le ammissioni (seduta del 9 ottobre 2017) e che in esso lo stesso avesse così acquisito la conoscenza immediata dell’atto lesivo. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato la pubblicazione dei provvedimenti di ammissione ai sensi degli artt. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. e 29 del codice dei contratti pubblici ha carattere tassativo ed è espressione di una valutazione legale tipica, che non ammette l’equivalente della conoscenza comunque acquisita del provvedimento previsto, invece ammessa dal comma 5 del medesimo art. 120 per l’ordinario giudizio di impugnazione degli atti di procedure di affidamento di contratti pubblici.
7. Accertata quindi la ricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti della Ad. Nu. (rectius: l’ammissibilità, posto che non si verte in un caso di impugnazione tardiva rispetto ad un provvedimento, ma di un’impugnazione tempestiva nei confronti di un provvedimento proposta tuttavia quando la lesione si era già consolidata per effetto di un atto presupposto), possono quindi essere esaminate le censure dalla stessa società sportiva proposte nei confronti dell’aggiudicazione a favore del consorzio Inn. nova.
8. L’originaria ricorrente sostiene che quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché :
– innanzitutto privo, al pari delle società consorziate, del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione alla Camera di commercio per attività di gestione di impianti sportivi, ai sensi dell’art. 8 della lettera d’invito; si evidenzia al riguardo che i codici ATECO richiesti sarebbero il n. 93.11.20 – Gestione piscine e il n. 93.11.90 – Gestione di altri impianti sportivi n. c.a., mentre sia il Consorzio aggiudicatario che le società consorziate sono iscritte per codici ATECO relativi ad altri servizi di sostegno alle imprese o servizi per la persona, ed ulteriori attività secondarie diverse dalla gestione di piscine o impianti sportivi richiesta ai fini della partecipazione alla gara;
– inoltre, privo, al pari delle società consorziate, del requisito di capacità tecnica consistente nell’avere gestito nel triennio 2014 – 2016 “almeno un impianto sportivo natatorio pubblico o privato aperto al pubblico” (art. 8 della lettera d’invito); a questo riguardo si sottolinea che i servizi svolti dalle società consorziate si sono limitati alla sorveglianza e al salvataggio bagnanti presso complessi immobiliari o villaggi turistici, limitati alla stagione estiva e che il consorzio costituito nel 2017, quindi in epoca successiva al triennio previsto;
– infine, perché la polizza fideiussoria presentata a titolo di cauzione provvisoria è stata sottoscritta dalle società consorziate ma non dal consorzio aggiudicatario.
9. Le censure così sintetizzate sono infondate.
10. In primo luogo, le contestazioni relative al requisito di idoneità professionale sono inficiate dalla premessa non condivisibile per cui sarebbe a tal fine determinante un dato di carattere statistico quale il codice ATECO attribuito all’impresa in sede di iscrizione alla Camera di commercio (sul fatto che l’identificazione del settore di operatività dell’impresa non possa essere condotta sulla base del codice ATECO si rinvia a: Cons. Stato, V, 21 maggio 2018, n. 3035, citate dal Comune di (omissis) e dal Consorzio Inn. nova nelle proprie rispettive memorie conclusionali; negli stessi termini: Cons. Stato, III, 2 luglio 2015, n. 3285; V, 17 gennaio 2018, n. 262).
In contrario all’assunto così sintetizzato deve essere posto in rilievo che il citato art. 8, comma 1, della lettera di invito circoscriveva la partecipazione alla gara agli operatori economici “nella cui iscrizione sia esplicitata l’attività relativa alla gestione di impianti sportivi”. Quindi, che il requisito di idoneità professionale in questione sia posseduto tanto dal Consorzio Inn. nova quanto dalle società in esso consorziate si ricava dalla lettura dei rispettivi oggetti sociali, quali attestati nei certificati camerali prodotti nel presente giudizio: in essi figura infatti anche l’attività di gestione di impianti natatori. In ragione di quanto esposto in premessa il dato in questione deve conseguentemente ritenersi sufficiente per la partecipazione alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.
11. Per quanto concerne il requisito di capacità tecnica consistente nell’avere svolto nel triennio 2014-2016 “la gestione di almeno un impianto natatorio pubblico o privato, ma comunque aperto al pubblico, regolarmente eseguito ed in assenza di contenzioso”, devono ritenersi sufficienti i servizi dichiarati dalle stesse società in sede di gara. In tali dichiarazioni sono tra l’altro menzionate le attività di assistenza bagnanti, sorveglianza e pulizia degli impianti natatori, pacificamente riconducibili alla gestione della piscina comunale di Adria, oggetto del presente contenzioso. Nei contratti ad essi relativi, prodotti nel giudizio di primo grado dal Consorzio Inn. nova figura inoltre menzionata anche l’attività di gestione degli impianti, comprendente la pulizia e la manutenzione delle piscine, delle attrezzate e degli impianti tecnici ad essi relativi.
12. In aggiunta a ciò va rilevato, rispetto alle singole contestazioni formulate dall’appellante, che:
– il fatto che si tratti in alcuni casi di impianti siti in strutture residenziali o di vacanza, o condomini turistici, consente di qualificare gli stessi come impianti natatori privati aperti al pubblico, come richiesto dall’art. 8 della lettera di invito;
– la clausola di lex specialis in questione non richiedeva che il servizio fosse stato svolto in modo continuativo per tutto il triennio previsto, per cui non assume carattere ostativo alla maturazione della capacità tecnica richiesta dal Comune di (omissis) per l’affidamento del proprio impianto natatorio il fatto che le società consorziate in Inn. nova abbiano svolto le attività in questione nei soli periodi estivi;
– irrilevante è poi la circostanza che quest’ultimo sia stato costituito successivamente al triennio in questione e non abbia mai svolto un servizio del tipo di quelli richiesti per qualificarsi sul piano tecnico ai sensi del volte citato art. 8 della lettera di invito, dal momento che tale disposizione speciale per la gara richiedeva che la capacità tecnica dei consorzi ordinari, quale l’Inn. nova, fosse dimostrata, “cumulativamente (…) dal consorzio nel suo complesso” (regola analoga a quella prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese, cui la forma di aggregazione di imprese consistente nel consorzio ordinario è assimilabile).
13. La società sportiva appellante enuclea al riguardo un’ulteriore ragione di esclusione del consorzio aggiudicatario, ricavata dall’esame delle certificazioni camerali di quest’ultimo e delle consorziate, da cui risulterebbe che né il primo e tanto meno queste ultime sono iscritte presso la Camera di commercio per svolgere l’attività di manutenzione e controllo degli impianti di riscaldamento, elettrici, idrici e di condizionamento relativi alla piscina, per le quali è richiesto di preporre la figura del “terzo responsabile” in base alla disciplina di settore (Decreto del ministero dello sviluppo economico 22 gennaio 2008, n. 37 – Regolamento concernente l’attuazione dell’articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all’interno degli edifici).
14. Sennonché, la censura è innanzitutto smentita sul piano documentale dai contratti, sopra menzionati, relativi ai servizi di gestione degli impianti natatori sulla cui base le consorziate si sono qualificate sul piano tecnico. Richiamato quanto in precedenza accennato, va poi sottolineato che i contratti in questione fanno riferimento alla gestione complessiva dei complessi natatori, comprensiva anche della manutenzione degli impianti tecnici ad essi relativi.
15. Inoltre, come evidenzia il Consorzio Inn. nova, nessuna previsione della lettera di invito relativa alla procedura di affidamento oggetto del presente giudizio richiedeva ai fini della partecipazione che i concorrenti avessero al proprio interno un responsabile tecnico ai sensi del sopra citato decreto ministeriale n. 37 del 2008, che peraltro figura comunque nell’organigramma dell’aggiudicatario (doc. n. 18 delle produzioni del controinteressato nel giudizio di primo grado). Al medesimo riguardo va poi dato atto che per la manutenzione degli impianti di riscaldamento e di condizionamento il medesimo Consorzio ha dichiarato di usufruire dei servizi dell’azienda specializzata Tecnoclimap di Porto Viro (doc. 17 primo grado) e che rispetto alla deduzione difensiva dell’aggiudicatario per cui per tale rapporto non è necessario ai sensi dell’art. 105, comma 2, cod. contratti pubblici il ricorso al subappalto non vi è contestazione alcuna da parte della società sportiva appellante.
16. Con riguardo infine alla mancata sottoscrizione da parte del Consorzio Inn. nova della polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria, le censure della società sportiva appellante si fondano sull’assunto per cui l’aggiudicatario era già stato costituito al momento della partecipazione alla gara. Tuttavia, la lettera di invito all’art. 10, relativo al contenuto della busta contenente la documentazione amministrativa, prevede che per il caso di raggruppamento temporaneo di imprese o consorzi non ancora costituiti che la cauzione dovrà essere intestata a ciascun soggetto partecipante a tali forme di aggregazione, con l’ulteriore precisazione che per la “polizza fideiussoria” sia sottoscritta “dalla sola capogruppo/mandataria”.
Nel caso di specie tutte e tre le consorziate hanno sottoscritto la polizza fideiussoria prestata per partecipare alla gara, ivi indicando come obbligato principale il già costituito Consorzio Inn. nova. Sulla base di ciò deve ritenersi che sia stato rispettato in pieno il dettato della lettera di invito in parte qua: da un lato perché la garanzia è stata prestata nei confronti del soggetto aggiudicatario e perché il potere rappresentativo è stato esercitato da tutte e tre le società in esso partecipanti.
17. L’appello deve pertanto essere accolto solo in relazione alla dichiarazione di inammissibilità (come sopra riqualificata) del ricorso di primo grado, che va conseguentemente dichiarato ammissibile, mentre va respinto per il resto.
Le spese possono essere compensate con riguardo al giudizio di primo grado, in ragione dell’errore commesso dal Tribunale, mentre seguono la soccombenza per il giudizio d’appello, secondo la liquidazione fatta in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte ed in corrispondente riforma della sentenza di primo grado dichiara ammissibile il ricorso di primo grado ed esaminandolo lo respinge;
compensa tra le parti le spese del giudizio di primo grado e condanna l’appellante Ad. Nu. s.s.d. a r. l. alla relativa refusione per il giudizio d’appello, nella misura di Euro 4.000,00, oltre agli accessori a favore del Comune di (omissis) ed in pari misura delle parti controinteressate (Inn. No. Co. Mu., Alto Adriatiko s.r.l., Guardian Servizi s.r.l., Rst Rescue Services e Tourism s.r.l.) nel loro complesso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

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