Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 11 marzo 2019, n. 1619.

La massima estrapolata:

La legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va, dunque, riconosciuta: a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti; c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione, di conseguenza, dei titolari di un diritto dipendente, ovvero di soggetti interessati di riflesso.

Sentenza 11 marzo 2019, n. 1619

Data udienza 7 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7719 del 2018, proposto da
Ol. La. anche quale legale rappresentante della Farmacia dei Pe. snc, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Di Ne., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cl. Pa. in Roma, via (…);

contro

Comune di Isernia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Regione Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Azienda Sanitaria Regionale del Molise, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia non costituiti in giudizio;
Ma. An., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Pl. in Roma, via (…);

per l’opposizione di terzo

avverso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 3770/2018, resa tra le parti, concernente l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Molise n. 54 del 21.1.14 non appellata e passata in giudicato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isernia, della Regione Molise e di Ma. An.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Ma. Di Ne., Al. Co., Ro. Ci. e l’avvocato dello Stato Em. Da.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso RG 82/2016 proposto dinanzi al TAR per il Molise, il dott. Ma. An., titolare di una sede farmaceutica sita nel Comune di Isernia, ha chiesto l’ottemperanza della sentenza n. 54/2014 (non appellata e quindi passata in giudicato) emessa dallo stesso tribunale amministrativo nell’ambito del giudizio RG 266/2012 da lui instaurato contro il Comune di Isernia ed altri.

Il Commissario Prefettizio, con provvedimento del 25 novembre 2015 n. 10, aveva infatti provveduto a dare esecuzione a tale sentenza n. 54/2014 disponendo la soppressione della sede farmaceutica n. 6 “(omissis)” confermando per il resto la pianificazione delle sedi già approvata, incaricando l’ufficio competente all’espletamento per l’istruttoria per l’individuazione di un’altra sede di farmacia, acquisendo i prescritti pareri.

Tale provvedimento era stato impugnato dal dott. An. già in sede di legittimità e, successivamente con il ricorso ex art. 112 c.p.a.

Con quest’ultimo ricorso la parte istante aveva chiesto la condanna dell’Amministrazione Comunale di Isernia a modificare la “pianificazione delle sedi farmaceutiche” nell’ambito del territorio comunale nei termini previsti dal provvedimento emesso dal SUAP del Comune di Isernia del 7 ottobre 2013.

Aveva chiesto, inoltre, la condanna della Regione Molise ad adeguare il bando di concorso alla nuova determinazione comunale (provvedimento del SUAP del 7 ottobre 2013), disponendo anche la nomina di un Commissario ad acta per il compimento di tutti gli atti necessari all’attuazione del giudicato.

2. – Con sentenza n. 255/2016 il TAR per il Molise ha dichiarato il ricorso inammissibile ritenendo carenti i presupposti per l’eseguibilità del giudicato amministrativo.

3. – Avverso tale sentenza il dott. An. ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.

Ha notificato l’impugnazione al Comune di Isernia, alla Regione Molise (che si sono costituite in giudizio) e all’Azienda Sanitaria della Regione Molise (ASREM) e all’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Isernia (che non si sono costituiti in giudizio).

4. – Con sentenza non definitiva n. 827/2018, questa Sezione ha ritenuto ammissibile il ricorso per l’ottemperanza ritenendo che la declaratoria di improcedibilità resa dal TAR avrebbe dovuto qualificarsi, più correttamente, come cessazione della materia del contendere; ha quindi disposto incombenti istruttori diretti ad accertare lo stato attuale delle sedi farmaceutiche presenti in ambito comunale.

5. – Con sentenza definitiva n. 3770/2018, questa Sezione ha infine accolto parzialmente l’appello dichiarando “la nullità della delibera commissariale n. 10 del 25 novembre 2015, nella parte in cui “conferma la pianificazione già approvata” e limitatamente alla sede indicata nella planimetria allegata con il numero 7 (sette)”.

6. – Avverso tale decisione ha proposto opposizione di terzo la dott.ssa Ol. La. agendo in proprio ed in qualità di legale rappresentante della Farmacia “Dei Pe. s.n. c.” asserendo di rivestire la natura di controinteressata, in quanto assegnataria della sede farmaceutica n. 7 del Comune di Isernia (in base alla deliberazione regionale n. 1017 del 25 marzo 2016, pubblicata sul BUR Molise n. 11 parte prima 6162), essendosi collocata al quarto posto della graduatoria del concorso straordinario indetto dalla Regione Molise (delibera G.R. n. 184 del 3/5/2013) per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili in ambito regionale.

Nell’atto di opposizione la dott.ssa La. ha rappresentato che la farmacia di cui risulta assegnataria è attiva a partire dal luglio 2016.

Ha quindi lamentato la propria omessa evocazione in giudizio da parte del ricorrente dott. An. ex art. 95, comma 1, c.p.a., ovvero mediante integrazione del contraddittorio disposta dal giudice ex art. 95, comma 3, c.p.a.

A sostegno della propria impugnativa ha dedotto l’erroneità della sentenza opposta, sostenendo che la sentenza n. 54/2014 avrebbe statuito esclusivamente sulla localizzazione della sede farmaceutica n. 6 senza inficiare la programmazione delle restanti sedi cittadine, e quindi della sede n. 7 della quale è assegnataria, sita in località (omissis); tale sede, peraltro, sarebbe stata prevista nella stessa proposta del SUAP di Isernia.

6.1 – Si è costituito in giudizio il dott. An. che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità dell’opposizione di terzo, ai sensi dell’art. 109, comma 2, c.p.a., e l’infondatezza nel merito della proposta opposizione.

6.2 – Si è costituito in giudizio anche il Comune di Isernia rappresentando che è in corso un progetto di nuova pianificazione in relazione alla popolazione residente, che prevede l’istituzione di 7 sedi farmaceutiche sul territorio comunale, soddisfacendo l’esigenza dell’agglomerato urbano in località (omissis) (Zona 2) e quella dei cittadini delle borgate sud-occidentali/orientali (Zona 7) scarsamente abitate, prevedendo per quest’ultima zona la titolarità comunale.

Ha quindi concluso sostenendo che la sentenza opposta non avrebbe alcuna incidenza sui diritti ormai acquisiti dalla dott.ssa La. ed chiedendo, in via subordinata, l’accoglimento dell’opposizione di terzo.

6.3 – Si è costituita in giudizio con atto di mero stile anche la Regione Molise.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.

7. – All’udienza pubblica del 7 febbraio 2019 l’opposizione di terzo è stata trattenuta in decisione.

8. – L’opposizione è infondata e va, dunque, respinta con le precisazioni fornite in motivazione.

9. – Com’è noto, l’art. 108 c.p.a., che disciplina la fattispecie dell’opposizione di terzo ordinaria, già introdotta nell’ordinamento per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, prevede che “un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”.

Ad una piana lettura della disposizione in commento si evince che l’esperibilità del suddetto rimedio resta subordinata alla sussistenza di due presupposti legittimanti: la mancata conoscenza e partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta ed il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo di cui l’opponente risulti titolare.

Secondo autorevole giurisprudenza, i cui principi vanno qui condivisi, la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va, dunque, riconosciuta: a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti; c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione, con esclusione, di conseguenza, dei titolari di un diritto dipendente, ovvero di soggetti interessati di riflesso (Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451; A.P. n. 2 dell’11.1.2007).

10. – Occorre dunque indagare se la dott.ssa La. opponente rientri in una delle suddette categorie.

La sentenza opposta è stata emessa nel giudizio di appello in sede di ottemperanza avverso la sentenza n. 266/2016 del TAR Molise, nel quale è stata denunciata la violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 54/2014 dello stesso TAR, in relazione all’adozione della deliberazione del Commissario Prefettizio n. 10 del 25 novembre 2015, con la quale – in esecuzione alla predetta decisione n. 54/2014 – è stata disposta la pianificazione delle sedi farmaceutiche di Isernia.

Tale deliberazione ha soppresso la sede n. 6 “(omissis)” ed ha confermato per il resto la precedente pianificazione operata con deliberazione del Commissario Prefettizio n. 19 del 2012 che prevedeva l’istituzione di n. 7 sedi farmaceutiche, e quindi l’istituzione della sede n. 7 “(omissis)” poi assegnata alla dott.ssa La. con provvedimento del 25 marzo 2016, emesso dalla Regione Molise.

Dall’istituzione e successiva assegnazione della sede n. 7 discende la posizione di vantaggio della dott.ssa La., lesa dalla sentenza opposta, interesse che si oppone a quello fatto valere nel giudizio ex art. 112 c.p.a. dal dott. An..

Egli ha agito in ottemperanza per ottenere dal Comune di Isernia una pianificazione delle sedi farmaceutiche che non prevedesse la sede n. 7 di cui essa è divenuta assegnataria, sostenendo che si sarebbe formato il giudicato sull’obbligo del Comune di attuare la pianificazione nei termini indicati dal SUAP con il proprio atto del 7 ottobre 2013 che ha determinato l’improcedibilità (rectius la cessazione della materia del contendere) nel ricorso proposto in sede di legittimità avverso la deliberazione del Commissario Prefettizio n. 19/2012, che aveva previsto l’istituzione di due sedi farmaceutiche, l’una delle quali (n. 6) in zona “(omissis)” e la n. 7 “(omissis)” poi assegnata alla opponente.

Nel giudizio di appello in sede di ottemperanza il dott. An. aveva qualificato come giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Molise n. 54/2014 “l’istituzione, in aggiunta alle 5 già esistenti in pianta organica, di una sola sede farmaceutica obbligatoria e non due (l’una obbligatoria e l’altra facoltativa).

Nelle conclusioni dell’atto di appello il dott. An. ha chiesto la condanna dell’Amministrazione Comunale ad istituire la sola nuova sede farmaceutica n. 6 nel territorio comunale in località (omissis), come determinato dal SUAP con provvedimento del 7 ottobre 2013, e l’adeguamento da parte della Regione Molise del bando di concorso alla nuova determinazione comunale.

E’ del tutto evidente che l’azione intentata dal dott. An. – diretta a far venir meno la sede farmaceutica n. 7 assegnata alla dott.ssa La. – impattava necessariamente con la posizione giuridica di vantaggio di cui essa era titolare.

Nel processo amministrativo il controinteressato cui occorre notificare il ricorso è individuabile nel soggetto che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato, che abbia natura uguale e contraria a quello del ricorrente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016 n. 1184).

Nel caso di specie è indubitabile la posizione di controinteresse della dott.ssa La. rispetto all’interesse fatto valere dal dott. An.: le due opposte posizioni si correlano entrambe al provvedimento n. 10 del 2015 con il quale – in sede di pianificazione delle sedi farmaceutiche – è stata confermata l’istituzione della sede n. 7.

L’interesse della opponente alla conservazione di tale provvedimento (che alla data della sua adozione era ancora una mera partecipante al concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche), è sorto dalla data di assegnazione di tale sede in suo favore, intervenuta il 25 marzo 2016.

Il ricorso in ottemperanza dinanzi al TAR è stato proposto prima dell’assegnazione della sede: ne consegue che al momento dell’instaurazione del giudizio ex art. 112 c.p.a. in primo grado la dott.ssa La. non aveva ancora maturato la posizione di controinteressata.

Alla data del 25 luglio 2016 (e non del 21 marzo 2016 come erroneamente indicato in memoria), nella quale è stato notificato l’appello da parte del dott. An. avverso la sentenza n. 255/2016 del TAR Molise (tenuto conto del petitum azionato in sede di esecuzione del giudicato in precedenza richiamato), la dott.ssa La. rivestiva palesemente la posizione di controinteressata successiva e, come tale, avrebbe dovuto essere evocata in giudizio.

Da ciò consegue l’ammissibilità dell’opposizione di terzo.

11. – Nondimeno, atteso che non ricorrono i presupposti per disporre il rinvio al primo giudice, e rilevato che le difese proposte dalle parti hanno investito tutte le questioni affrontate dalla sentenza impugnata (nei limiti dell’interesse dell’opponente), ritiene il Collegio di dover procedere direttamente alla rivalutazione complessiva dei temi esaminati da tale pronuncia, sia pure nella prospettiva dei motivi di opposizione: ciò comporta che potrà disporsi l’annullamento della sentenza opposta nel solo caso di un positivo vaglio dei motivi di merito su cui riposano gli atti di opposizione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2019 n. 861).

11.1 – Come già preannunciato, e come verrà in seguito esplicitato, l’opposizione è infondata, sicchè non vi è necessità di procedere all’annullamento della sentenza opposta.

11.2 – L’infondatezza dell’opposizione consente al Collegio di poter prescindere anche dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità dell’opposizione di terzo, sollevata dal dott. An. ai sensi dell’art. 109, comma 2, c.p.a.

12. – Nell’atto di opposizione la dott.ssa La. ha contestato la sentenza opposta rilevando che, contrariamente a quanto ritenuto da questa Sezione con tale decisione, le censure proposte dal dott. An. nel ricorso principale sarebbero state dirette esclusivamente a contestare l’illegittima rideterminazione della sede farmaceutica n. 6 del Comune di Isernia perché non collocata in località (omissis) (individuata dal SUAP con provvedimento n. 2729 del 7 ottobre 2013) e non avrebbero investito la sede n. 7 (omissis) che era stata già prevista e contenuta nella proposta del SUAP, laddove aveva riconosciuto la possibilità di “ulteriori determinazioni in merito all’istituzione ed allocazione della sede farmaceutica (sede n. 7), tenendo conto di nuove eventuali rivisitazioni della pianta organica alla scadenza di legge”.

Secondo l’opponente, quindi, l’istituzione e l’allocazione di tale sede farmaceutica in località (omissis) non si sarebbe posta in alcun modo in contrasto con il giudicato disposto dalla sentenza n. 54/2014 del TAR Molise la quale – a sua volta – non ne avrebbe vietato l’istituzione.

Anche la Regione Molise, con delibera di Giunta n. 740 del 29/12/2015 aveva confermato la sede n. 7 del Comune di Isernia, esplicitando la riserva solo con riferimento alla sede n. 6 (può anticiparsi, però, che l’atto regionale deriva da quello del Commissario Prefettizio del quale è stata chiesta la declaratoria di nullità nel giudizio di ottemperanza, sicchè questo aspetto, non è idoneo a supportare la tesi dell’opponente).

La sede n. 7, infatti, si colloca in zona assai distante da quella del dott. An. (sede n. 5 sita in località San Lazzaro) e quindi non interferisce con il suo bacino di utenza.

Partendo dal presupposto che la pretesa azionata dal dott. An. fosse diretta esclusivamente alla caducazione della localizzazione della sede farmaceutica n. 6, ha dedotto l’opponente che la sentenza apposta, disponendo la caducazione della sede n. 7, avrebbe attribuito al dott. An. un diritto nuovo ed ulteriore a quello fatto valere in giudizio ed affermato con la sentenza da eseguire.

Ha ribadito che la pretesa azionata dal dott. An. sarebbe stata quella di ricollocare la sede n. 6 in zona extraurbana, e specificatamente in località diversa da “(omissis)” che ricade in zona urbana.

13. – La doglianza, nei termini in cui è stata proposta, non può essere condivisa.

E’ opportuno riportare i dati di fatto necessari per la risoluzione della controversia.

13.1 – Con deliberazione del Commissario Prefettizio del 25 luglio 2012 n. 19 il Comune di Isernia ha istituito due nuove sedi farmaceutiche in base alla L. n. 27/2012: una di esse obbligatoria in base dal dato demografico (la n. 6) e l’altra facoltativa (la n. 7) ubicata in località (omissis).

13.2 – Tale delibera è stata impugnata dal dott. An. con ricorso in sede di legittimità RG 266/2012 proposto dinanzi al TAR Molise, diretto ad ottenere l’annullamento di tale provvedimento.

A sostegno della sua impugnativa il ricorrente ha dedotto, per quanto di interesse, che:

– il Comune di Isernia aveva alla data del 31/12/2010 una popolazione di 21.997 residenti e che la popolazione era destinata a diminuire;

– tale circostanza avrebbe dovuto essere valutata per l’istituzione della sede n. 7 (facoltativa) e per la collocazione della sede n. 6 tenuto conto della distribuzione della popolazione che incide per circa il 20% nelle frazioni: invece, tutte e 7 le sedi sarebbero state collocate in zona urbana;

– la sede n. 6 sarebbe stata collocata nella stessa zona nella quale si trova la propria farmacia pur essendo tale zona ben servita, lasciando scoperte le zone periferiche ove risiedono soprattutto le persone anziane che necessitano dell’assistenza farmaceutica;

– le due sedi farmaceutiche – essendo collocate in zona urbana – non avrebbero garantito l’equa distribuzione sul territorio e la migliore fruibilità del servizio farmaceutico, e quindi la scelta sarebbe stata affetta da vizi di irragionevolezza, arbitrarietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.

13.3 – In particolare, con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente ha contestato l’istituzione della sede n. 7, (quella facoltativa) in quanto aperta utilizzando i “resti”, e cioè la popolazione residua ove superiore alla metà del parametro demografico costituito da 3.300 abitanti.

A sostegno della propria domanda ha dedotto l’omessa motivazione sulla scelta di istituire tale sede facoltativa.

14. – La ricostruzione dell’oggetto del giudizio principale è idonea a confutare l’assunto sul quale si fonda l’opposizione di terzo: il dott. An. non si era limitato a contestare la collocazione della sola farmacia n. 6 sita in zona limitrofa alla propria, ma aveva chiaramente contestato – sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione – anche l’istituzione e la collocazione della farmacia facoltativa n. 7 sita in zona (omissis), come risulta palesemente dalla lettura delle premesse del ricorso e soprattutto del secondo motivo.

Il ricorrente aveva censurato tale istituzione sebbene non fosse limitrofa alla propria sede in quanto incidente all’interno del centro urbano, a suo dire adeguatamente servito dalle 5 farmacie già esistenti; tutto il ricorso introduttivo è diretto a sostenere che la collocazione delle nuove sedi avrebbe dovuto disporsi in zona periferica, esterna al centro urbano di Isernia.

15. – Nelle more del giudizio il SUAP ha svolto l’istruttoria e ha adottato la propria determinazione del 7 ottobre 2013 con la quale ha proposto:

– la conferma delle preesistenti 5 sedi farmaceutiche;

– l’istituzione di una nuova sede obbligatoria da ubicare in località (omissis);

– con riferimento alla sede n. 7 si è riservata l’istituzione e allocazione di tale sede “con ulteriori determinazioni….tenendo conto di nuove eventuali rivisitazioni della pianta organica farmaceutica alla scadenza di legge”.

Il TAR ha considerato tale atto istruttorio alla stregua di un provvedimento decisorio; su tale qualificazione si è formato il giudicato.

16. – Anche con riferimento a tale provvedimento non può condividersi la tesi dell’opponente: il SUAP non aveva affatto confermato l’istituzione della sede n. 7, ma aveva chiaramente rimandato la decisione in merito alla sua istituzione e collocazione in sede di revisione della pianta organica.

17. – Con la sentenza n. 54/2014 – passata in giudicato – il TAR ha ritenuto che:

– gli atti impugnati erano stati superati dal provvedimento del SUAP del 7 ottobre 2013;

– con esso era stata modificata la pianificazione delle sedi farmaceutiche;

– era stata istituita una nuova sede in località (omissis) (periferica) anziché (omissis) (centrale);

– il ricorso principale era divenuto improcedibile perché l’atto comunale sopravvenuto aveva disposto la revoca dell’atto impugnato con il ricorso principale, nella parte lesiva per il ricorrente.

18. – Con la sentenza n. 3770/2018, oggetto di opposizione di terzo, la Sezione ha provveduto innanzitutto a delimitare il giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Molise n. 54/2014, al fine di verificare se il provvedimento del Commissario Prefettizio n. 10 del 25 novembre 2015, emesso in esecuzione di tale sentenza, fosse stato adottato in violazione/elusione del giudicato, come sostenuto dall’appellante dott. An. nei propri scritti difensivi.

La sentenza, infatti, che si limita a dichiarare l’improcedibilità del ricorso, presenta margini di incertezza nell’individuazione dell’effetto conformativo con riferimento alla problematica relativa alla farmacia n. 7 (omissis).

18.1 – Con riferimento alla farmacia n. 6 il giudicato non pone problemi di interpretazione, tenuto conto che l’interesse del dott. An. era diretto ad ottenere la localizzazione di quella farmacia in una zona diversa da quella di (omissis), limitrofa alla propria sede, e che la stessa sentenza fornisce indicazioni specifiche alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente a causa dello spostamento della sede farmaceutica in zona periferica.

18.2 – In merito alla istituzione della farmacia n. 7, invece, la sentenza non è chiara e, quindi, il giudicato va ricostruito alla stregua dei parametri petitum, causa petendi, motivi, decisione.

19. – Il provvedimento del Commissario Prefettizio n. 10 del 25 novembre 2015 ha dato esecuzione alla sentenza n. 54/2014 nei seguenti termini:

– ha soppresso la sede n. 6 “(omissis)” dando mandato agli uffici di individuare una nuova localizzazione;

– ha confermato per il resto la pianificazione precedente stabilita con il provvedimento n. 19/2012 che prevedeva l’istituzione della sede facoltativa.

19.1 – Tale deliberazione, come correttamente rilevato nella sentenza opposta, non contrasta con il giudicato per quanto concerne la farmacia n. 6, originariamente prevista in località “(omissis)”, perché si limita a disporre “di procedere ad istruttoria ai fini dell’individuazione di una nuova localizzazione in ambito diverso da (omissis)”; l’interesse azionato in sede di cognizione era un interesse oppositivo che risulta pienamente soddisfatto per effetto della mancata localizzazione della farmacia n. 6 in tale località .

19.2 – L’interesse oppositivo fatto valere in primo grado in sede di legittimità riguarda anche la previsione della farmacia n. 7, facoltativa, della quale la parte istante lamentava l’illegittima istituzione sulla base dei “resti” senza che fossero illustrate le motivazioni che avevano indotto il Comune a prevederla e a localizzarla in zona (omissis).

19.3 – Tale interesse è stato anch’esso soddisfatto dal contenuto del provvedimento del SUAP del 7 ottobre 2013 che l’aveva provvisoriamente stralciata, rimandando la decisione sulla sua istituzione al ricorrere dei presupposti di legge e dopo che l’Amministrazione avesse svolto le compiute valutazioni in sede di revisione della pianta organica.

20. – Può quindi ritenersi che il giudicato formatosi sulla sentenza n. 54/2014 riguarda non solo la localizzazione della farmacia n. 6, ma si estende anche all’istituzione e alla localizzazione della farmacia facoltativa n. 7, (omissis).

20.1 – Per meglio delimitare il giudicato, è necessario, però, tener conto anche del contenuto del ricorso introduttivo RG 266/2012, definito con la sentenza passata in giudicato.

Come ha giustamente ricordato l’opponente, la delimitazione del giudicato si ottiene ricorrendo alla sequenza petitum-causa petendi-motivi-decisione (Cons. Stato, Sez. VI 21/12/2011 n. 6773; 14/12/2009 n. 7809); inoltre, “l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica, da parte del giudice adito, dell’esatto adempimento, da parte dell’amministrazione soccombente, dell’obbligo di conformarsi al giudicato di cognizione (Cons. Stato, sez. III, 31 luglio 2012, n. 4346), restando escluso che nello stesso possa essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire (Cons. Stato, Sez. VI, 9/2/2011 n. 880)”.

In altre parole, il giudicato non può delimitarsi necessariamente in base al contenuto del provvedimento sopravvenuto che ha comportato la declaratoria di cessazione della materia del contendere, anche se tale atto presenta una valenza più ampia di quella dedotta in giudizio: se così fosse la parte potrebbe ottenere un’utilità maggiore di quella rivendicata in sede processuale, con conseguente violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.).

Il giudicato va quindi delimitato alla stregua del petitum e della causa petendi, e quindi dei motivi di ricorso.

20.2 – Il ricorso di primo grado RG 266/2012 aveva contestato l’istituzione della sede n. 7 e la sua collocazione sulla base di vizi di forma (difetto di istruttoria e di motivazione); il provvedimento del SUAP del 7 ottobre 2013 l’aveva provvisoriamente soppressa rimandando a successive valutazioni in sede di revisione della pianta organica la sua eventuale istituzione: ciò aveva soddisfatto l’interesse del ricorrente facendo venir meno l’interesse al ricorso, tanto che il TAR aveva decretato l’improcedibilità del ricorso (poi rettificato in cessazione della materia del contendere ad opera della sentenza non definitiva di questa Sezione n. 827/2018).

20.3 – Correttamente la sentenza opposta ha ritenuto che il giudicato coprisse non solo l’illegittimità della localizzazione della sede n. 6 e, quindi, l’impossibilità di collocarla in zona (omissis), ma anche l’illegittimità dell’istituzione della sede facoltativa n. 7, in quanto disposta senza svolgere i dovuti approfondimenti istruttori e senza alcuna motivazione.

20.4 – Pertanto, anche se il provvedimento del SUAP aveva riconosciuto una utilità aggiuntiva – la mancata istituzione della sede n. 7 fino all’adozione di nuove valutazioni da compiersi in sede di revisione della pianta organica – il giudicato non si estende fino al punto di vietare in assoluto fino a quel momento istituzione della sede farmaceutica n. 7: tale decisione è stata, infatti, assunta in via autonoma dal SUAP del Comune di Isernia e non si correla alla domanda attorea.

Quest’ultima, infatti, si era limitata a chiedere l’annullamento dell’istituzione della sede per carenza di istruttoria e di motivazione: l’annullamento per vizi di forma consente il riesercizio del potere nel rispetto del giudicato, e quindi – nel caso di specie – svolgendo un’approfondita istruttoria e dotando il provvedimento decisorio di un’adeguata motivazione in ordine all’istituzione della sede facoltativa e alla sua localizzazione.

21. – Da quanto premesso consegue che correttamente nella sentenza opposta si è rilevato l’evidente contrasto tra il giudicato relativo alla istituzione della sede n. 7 (omissis) (come ricostruito nella stessa sentenza) ed il provvedimento del commissario prefettizio n. 10 del 2015 che prevedeva, invece, la sua istituzione senza alcun approfondimento istruttorio e senza alcuna motivazione.

Il provvedimento n. 10 del 25 novembre 2015, infatti, si limitava a confermare il provvedimento del commissario prefettizio n. 19 del 2012 che era stato impugnato dal dott. An. e che – con riferimento all’istituzione della farmacia n. 7, poi assegnata alla dott.ssa La. -, presentava i vizi di carenza di istruttoria e di motivazione: correttamente, quindi, è stato dichiarato nullo in parte qua da questa Sezione nella sentenza opposta.

L’annullamento di tale atto per vizi di forma, quali sono quelli di carenza di istruttoria e di motivazione, come già rilevato (cfr. § 20.4), non preclude al Comune di Isernia il riesercizio del potere nel rispetto dei limiti derivanti dal giudicato che sono stati in precedenza espressi.

22. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’opposizione di terzo va respinta e, per l’effetto, va confermata la sentenza n. 3770/2018 di questa Sezione con le precisazioni contenute in motivazione.

23. – La complessità della controversia induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’opposizione di terzo, come in epigrafe proposto, la respinge e quindi conferma, con le precisazioni contenute in motivazione, la sentenza opposta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli – Presidente

Giulio Veltri – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore

Giorgio Calderoni – Consigliere

Umberto Maiello – Consigliere

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