Consiglio di Stato, Sentenza|11 novembre 2021| n. 7528.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire, in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità amministrativa, quando si tratti di regole attinenti alle modalità di valutazione delle offerte.
Sentenza|11 novembre 2021| n. 7528. Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
Data udienza 21 ottobre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Forniture – Procedure di affidamento – Offerte tecniche – Valutazioni della commissione di gara – Espressione di discrezionalità tecnica – Sindacato – Limiti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3516 del 2020, proposto da Ro. Di. s.p.a. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ja. Em. Pa. Re., Ra. Tu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ra. Tu. in Roma, via (…);
contro
Azienda Ulss 5 Polesana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Bi., Fr. Bu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Bi. in Venezia, Piazzale (…);
nei confronti
di Bi. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Pa., Er. Gr. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Er. Gr. Va. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Terza, n. 236/2020.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 5 Polesana e di Bi. Se. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2021 il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
FATTO e DIRITTO
1. La società Ro. Di. S.P.A. – Società Unipersonale impugna la sentenza del TAR per il Veneto, Sez. III, n. 236 del 5 marzo 2020 che ha respinto il ricorso contro l’aggiudicazione alla ditta Bi. Se. S.r.l. della procedura negoziata indetta dall’Azienda ULSS 5 della Polesana per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi analitici, dei relativi reagenti e del materiale di consumo per esecuzione in poct del tempo di protrombina e per la valutazione della terapia tao per le medicine di gruppo integrate e per i servizi ospedalieri dell’Azienda ulss 5 per il periodo di tre anni.
1.1. A sostegno della domanda introduttiva del giudizio l’odierna appellante ha articolato plurime censure attinenti sia alla idoneità tecnica dei prodotti offerti dalla controinteressata rispetto alle previsioni di gara sia alla dedotta impossibilità di utilizzare i prodotti forniti in determinate circostanze (pazienti minorenni e uso domestico), ovvero, in subordine, ha dedotto l’illegittimità della disciplina di gara per la mancata previsione dei requisiti tecnici che con i precedenti motivi si riterrebbero altrimenti violati, nonché l’illegittimità dei punteggi attribuiti a Bi. in relazione alle medesime caratteristiche tecniche.
2 – In sede di sommaria delibazione questa Sezione respingeva la domanda cautelare della ricorrente, per mancanza del necessario fumus, con ordinanza collegiale n. 3057 del 28.5.2020.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
3 – In vista dell’udienza di decisione della causa nel merito Ro. invocava a sostegno della propria domanda gli esiti di una CTU disposta da questa Sezione in relazione ad un giudizio ana a quello in esame (R.G. del 2020 n. 1076, in cui era Bi. ad impugnare l’esclusione disposta per mancato rispetto delle specifiche del bando e la conseguente aggiudicazione a Ro.). All’utilizzazione di tale CTU si opponeva, però, l’Amministrazione resistente che rappresentava di non avere partecipato alle attività peritali non essendo parte del giudizio cui esse afferivano.
3.1. Questa Sezione, con ordinanza n. 8161 del 18.12.2020, disponeva un accertamento istruttorio volto a verificare, alla luce delle specifiche censure dedotte dalla odierna appellante, delle controdeduzioni delle parti resistenti e delle pregresse considerazioni, la conformità della fornitura offerta dall’odierno resistente alle prescrizioni poste dal bando di gara in relazione alle specifiche esigenze, di tutela della salute, relative alla assistenza medica assicurata dalle strutture sanitarie interessate e segnatamente “se la fornitura offerta da Bi. S.p.a. sia o meno rispondente, o comunque conforme alla stregua di un motivato criterio di equivalenza funzionale, alla prescrizione del bando di gara che impone sistemi di controllo della qualità analitica e di verifica d’integrità e validità del sistema di reazione”.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
3.2. Pur tuttavia, il Verificatore all’uopo nominato, il Direttore sanitario dell’Ospedale Policlinico Militare Celio di Roma, con nota del 5 gennaio 2021, comunicava l’impossibilità di procedere alla verificazione “in relazione alla straordinaria contingenza del momento”. La Sezione, pertanto, con l’ordinanza n. 893 del 29.1.2021, prendeva atto del suindicato impedimento e designava, in sostituzione, il Direttore Generale del Policlinico Umberto I di Roma, con facoltà di delega a professionista medico della propria struttura dotato di adeguata competenza.
3.3. Di poi, con successiva ordinanza n. 3192 del 20.4.2021, confermava l’incombente istruttorio e la designazione già contenuta nell’ordinanza da ultimo indicata, chiedendo al Verificatore di precisare se la fornitura offerta da Biomeidcal S.p.A. fosse o meno rispondente alle prescrizioni del Capitolato nella parte in cui impone, tra i requisiti di minima, il “Controllo di Qualità Integrato (iQC) in ogni singola striscia”.
3.4. Ultimati gli incombenti istruttori a cura del Verificatore, le parti hanno rassegnato le proprie conclusioni e replicato a quelle avversarie.
3.5. All’udienza del 21.10.2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
In prospettiva metodologica, verranno passate in rassegna le singole doglianze nell’ordine esposto dalla stessa appellante e muovendo dal gruppo di motivi che impingono nella mancata esclusione della controinteressata.
5. Ro., anzitutto, deduce che la sentenza qui impugnata meriterebbe di essere riformata nella parte in cui conferma il possesso, da parte del sistema offerto da Bi., del requisito di minima relativo alla componente “Software” consistente nell’Interfacciamento del coagulometro direttamente con HALIA POCT di Noema Life/Dedalus e del SW TAO con il LIS come da soluzione suggerita negli schemi allegati 1 e 2 al capitolato.
5.1. Nella prospettazione di parte la soluzione tecnica offerta da Bi. può garantire l’interfacciamento dei coagulometri al sistema informatico di laboratorio HALIA POCT soltanto mediante un software intermediario (LumiraDx Connect Manager), da cui la violazione del requisito di minima citato.
L’appellante si duole, altresì, del fatto che avrebbe avuto la possibilità di offrire la soluzione molto meno onerosa che prevedeva la presenza di un software intermediario (cobas IT1000) ma, proprio per attenersi alla richiesta del capitolato, ha dovuto offrire una soluzione più costosa e dunque meno competitiva sotto il profilo economico.
5.2. Il motivo non ha pregio.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
L’equivocità della prescrizione capitolare, già evidenziata dal giudice di prime cure, risulta confermata dal fatto che al suo interno la detta disposizione contiene, oltre all’avverbio “direttamente”, su cui Ro. fonda il proprio costrutto giuridico (avendo il riferimento all’illustrazione riprodotta allegato 2 valenza complementare), anche altre indicazioni che, contrariamente a quanto ritenuto nel mezzo in epigrafe, sembrano ammettere l’utilizzo di software intermediari, facendo ad essi espresso riferimento sia nella elencazione di esordio [“Componenti software (middleware/sistema esperto/analizzatore)], sia nel successivo elenco puntato laddove ammette, “la fornitura di ogni dispositivo necessario per garantire la connettività degli strumenti offerti con HALIA POCT”, evocando dunque la possibilità di soluzioni alternative a quella di un collegamento bilaterale.
Tale circostanze sulle quali il TAR aveva poggiato i propri rilievi – evidenziando come nemmeno dagli allegati provenisse una chiara previsione di divieto capace di superare le indicazioni contenute all’articolo 2 – non vengono adeguatamente prese in considerazione dell’appellante di guisa che tuttora costituiscono un obiettivo impedimento alla valorizzazione del motivo di gravame in esame che, impropriamente, muove da un’univocità di contesto prescrittivo smentita dai divisati elementi e che, come detto, l’appellante non affronta né supera.
5.3. Né possono supplire alle divisate emergenze il presunto appesantimento dei sistemi che l’inserimento di software intermedi genererebbe, non essendo tale dato utilizzato dalla legge speciale come elemento discretivo, ovvero la circostanza che la Ro. si è orientata verso una soluzione tecnica più onerosa in quanto questo rientra evidentemente nelle strategie adottate dal suddetto operatore, qui però, contrariamente a quanto dedotto, non imposta dal capitolato.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
5.4. All’interno del descritto quadro di riferimento del tutto coerente si rivela l’opzione esegetica privilegiata dal TAR siccome aderente alla giurisprudenza di settore secondo cui, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 09/12/2020, n. 7747).
6. Nella prospettazione dell’appellante la sentenza meriterebbe di essere riformata anche nella parte in cui respinge la denunciata carenza nell’offerta di Bi. dell’ulteriore caratteristica tecnica di minima richiesta dal Capitolato d’Oneri relativa alla componente della fornitura “reagenti, materiali accessori e di consumo” che impone, all’art. 2, par. 3, relativo a “reagenti, materiali accessori e di consumo”, di garantire il “Controllo di Qualità Integrato (iQC) in ogni singola striscia”, alludendo, dunque, ad un controllo di qualità interno, cioè incorporato, incluso fisicamente, in ogni striscia reattiva.
Secondo Ro. le strisce monouso offerte da Bi. non contengono alcuna sostanza chimica in grado di verificare la qualità delle stesse, garantendo solo controlli di procedura e “controlli elettronici” operati (non nella striscia monouso, bensì ) mediante l’ausilio del coagulometro, che monitorano (non la qualità analitica della striscia) bensì il processo analitico svolto dal dispositivo di lettura (cd. “controllo di processo”), evenienza già accertata in altra parallela procedura di altra ASL veneta con sentenza dello stesso TAR, n. 1378 del 18 dicembre 2019 (di recente confermata da questa Sezione con sentenza n. 8538 del 2020). Peraltro, la mancata rilevazione dell’identità di fattispecie giustificherebbe anche in via autonoma l’invocata riforma della sentenza.
6.1. Il tema qui controverso, giusta quanto anticipato in premessa, è stato fatto oggetto di approfondimento tecnico a mezzo di una mirata verificazione volta giustappunto a chiarire “Se la fornitura offerta da Bi. fosse o meno rispondente alle prescrizioni del Capitolato nella parte in cui impone, tra i requisiti di minima, il “Controllo di Qualità Integrato (iQC) in ogni singola striscia”.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
I Verificatori, prof. Antonio Angeloni Direttore UOC Patologia Clinica e la dott.ssa Enrica Maria Proli Direttrice UOC Farmacia Ospedaliera, dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I di Roma, all’esito delle valutazioni svolte, hanno ritenuto di dover confermare la rispondenza, in parte qua, dei prodotti offerti alle prescrizioni capitolari, all’uopo evidenziando che “…i sottoscritti esprimono un parere di sostanziale sovrapponibilità funzionale dei due prodotti offerti in gara. Infatti, con il sistema offerto da Bi., viene rilevata la quantità del campione (sufficiente o meno) e il percorso dello stesso fino alla zona di misurazione. Viene inoltre controllato il valore dell’ematocrito che deve essere all’interno di un range dichiarato, per poter essere valida la misurazione”. Hanno, inoltre, chiarito e spiegato dal punto di vista metodologico che “Il sistema strumentazione e relative strisce reattive non può essere funzionalmente scisso o acquisito nei suoi singoli componenti, rispetto all’obiettivo dato, ovvero la garanzia di affidabilità nella determinazione analitica che proviene da un sistema in grado di lavorare nel suo complesso con i criteri di standard di qualità richiesti nella medicina di laboratorio. Non si ritiene alla luce di queste considerazioni che si possa limitare la valutazione al singolo elemento, costituendo il sistema macchina/reagenti un unicum funzionale e quindi necessariamente la valutazione deve essere fatta globalmente sul sistema”.
6.2. Di contro, Ro. giunge a conclusioni opposte evidenziando che, a contrario, dalla relazione suindicata si evince che il controllo di qualità richiesto dal capitolato non avviene “all’interno di ogni singola striscia e cioè all’interno della striscia in sé e per sé considerata”, ma è garantito dall'”integrazione” tra striscia e strumento in violazione, pertanto, dalle specifiche prescrizioni della legge di gara.
Secondo Ro. esiste, infatti, una evidente differenza tra i controlli presenti “nella” striscia e i controlli cd. “di processo”, vale a dire i controlli connessi al funzionamento dello strumento.
6.3. Orbene, il Collegio, dopo l’ampio confronto dialettico sviluppatosi nel corso dell’intero procedimento, e viste le motivate conclusioni cui è giunto l’organo di verificazione, ritiene che la doglianza in argomento debba essere respinta muovendo dal significativo rilievo che la richiamata prescrizione non definisce in termini univoci l’esatto contenuto precettivo sotteso alla regula iuris qui in rilievo, attesa l’incertezza di fondo del significato da attribuire all’espressione in essa compendiata quanto alle caratteristiche selettive del prescritto “controllo di qualità integrato in ogni singola striscia”.
E, invero, lo stesso approccio semantico privilegiato dai Verificatori, che da tale prospettiva hanno valorizzato il predicato della “integrazione” sì da accreditare – non solo sul piano funzionale ma anche lessicale – la necessaria combinazione operativa della striscia e dello strumento, induce a ritenere come ammissibile una tale lettura in alternativa a quella offerta da Ro. di guisa che devono trovare qui applicazione i medesimi principi suesposti che inducono a privilegiare l’opzione esegetica che garantisce l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 09/12/2020, n. 7747).
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
E ciò anche in considerazione del fatto che il sistema offerto, pur nell’accezione suddetta, garantisce plurimi controlli di qualità si dà condurre, sotto tale profilo, alla sostanziale sovrapponibilità funzionale dei due prodotti offerti in gara, attestata dai Verificatori.
D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuta la mancanza di una chiara esplicitazione nella lex specialis dello specifico ambito di riferimento cui dovrebbe riferirsi la criptica espressione utilizzata, non potendo tale approdo trovare smentita nella sentenza di questa Sezione n. 8538/2020, cui sovente ha fatto riferimento la parte appellante, riferita a distinta procedura di gara e qui non in rilievo.
7. Sotto distinto profilo, Ro. assume che l’offerta tecnica di controparte doveva essere esclusa in quanto inidonea ed incompleta, e dunque difforme dall’oggetto della fornitura richiesta. E tanto, anzitutto, perché non consente, come da foglietto illustrativo, la somministrazione delle analisi richieste dalla presente fornitura a favore di pazienti minorenni i quali pure rientrano nella platea dei soggetti destinatari di tale trattamento sanitario, essendo irrilevante, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la circostanza della mancanza dell’esplicita menzione di tale specifica destinazione, trattandosi di soggetti comunque inclusi nel bacino d’utenza definito dalla lex specialis.
7.1. Deve di contro qui ribadirsi che né la lettera di invito né il Capitolato d’oneri richiedevano l’idoneità all’uso della strumentazione su soggetti minorenni e non può essere obliato che i test sono ordinariamente destinati a soggetti con patologie cardiopatiche sottoposti a terapia anticoagulante orale. L’ASL e la controinteressata sul punto soggiungono, ad ulteriore riprova della compatibilità dell’offerta con la commessa qui in rilievo, che nell’Ulss 5 Polesana non vi è alcun bambino in terapia Tao e non è presente una Cardiochirurgia Pediatrica. Peraltro, in assenza di elementi idonei ad apprezzare una significativa incidenza quantitativa di tale platea di possibili destinatari e in mancanza di una chiara indicazione nella legge di gara del proprio fabbisogno declinato nei termini omnicomprensivi preteso dall’appellante, non è da escludere che l’ASL abbia considerato di approvvigionarsi di strumenti idonei a coprire il fabbisogno ordinario di macchinari secondo le proprie concrete, usuali e prevalenti esigenze cliniche vieppiù in considerazione della praticabilità, in evenienze non ordinarie, dell’opzione alternativa di utilizzare tecniche alternative.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara
Valgono, dunque, anche qui le considerazioni sopra espresse sulla necessità di privilegiare, in presenza di una fattispecie prescrittiva non univoca, l’opzione più compatibile con il principio del favor partecipationis.
8. Secondo l’appellante i coagulometri offerti da Bi. si porrebbero in rapporto di distonia con l’ulteriore requisito capitolare che impone siano “portatili” e che siano utilizzabili (anche) in contesti di assistenza domiciliare, e, dunque, presso l’abitazione di pazienti, sovente costretti a letto.
E tanto, anzitutto, per il fatto che occorre
? “Collocare sempre l’Instrument su una superficie piana e stabile prima di iniziare un test. ? Il test deve essere eseguito in una posizione in cui le prese d’aria sul retro dell’Instrument non siano ostruite, ad esempio sul ripiano di un tavolo, lontano da superfici morbide. ? Se queste condizioni operative non sono soddisfatte, l’Instrument visualizza un messaggio di errore”.
8.1. Di contro, è sufficiente qui opporre che il capitolato di gara prevedeva espressamente la fornitura di “coagulometri portatili certificati”, predicato indubbiamente assicurato dall’aggiudicataria, senza aggiungere o specificare nulla in ordine alle caratteristiche fisiche di tali apparecchi. Tanto più che i profili segnalati non appaiono impeditivi dell’agevole utilizzo dello strumento in condizioni ordinarie, richiedendo semmai eventuali accorgimenti in situazioni particolari nemmeno particolarmente gravosi.
9. Né per le medesime ragioni può condurre ad un diverso approdo l’ulteriore circostanza secondo cui nello strumento offerto è collocato un magnete al neodimio che può comportare gravi danni ai soggetti portatori di pacemaker e che dunque costringerebbe anche lo stesso operatore, oltre che il paziente, ad adottare una distanza di sicurezza che può essere incompatibile con l’utilizzo dello strumento in ambito domiciliare. Anche in questo caso è sufficiente osservare una distanza di 15 cm da mantenere in caso di portatori di dispositivo cardiaco che la Commissione ha giudicato sufficiente a non pregiudicare la sicurezza degli utenti, siano essi pazienti o personale qualificato, con motivazione che non può ritenersi illogica trattandosi di un dispositivo comunque classificato come POCT da enti certificatori europei. D’altro canto, come ha fatto correttamente notare lo stesso giudice di primo grado anche l’offerta Ro. necessita di analoghi accorgimenti per la emissione di radiazioni con la precisazione che in siffatta evenienza la distanza da osservare è di 20 cm.
10. In via subordinata, Ro. ripropone le doglianze sollevate avverso la legge di gara per non avere previsto requisiti tecnici di minima – o, in estremo subordine, criteri di valutazione – volti ad impedire la partecipazione o, comunque, penalizzare radicalmente in termini di punteggio strumenti che presentano le caratteristiche tecniche e le conseguenti gravi criticità di cui è affetto lo strumento di Bi. in relazione alle denunciate limitazioni di utilizzo in assistenza domiciliare, trattandosi di analizzatore multiparametro da banco (POCT Minilab), studiato per una collocazione fissa in laboratorio e quindi inadatto all’uso domiciliare previsto dalla gara.
Sul punto, non può che ribadirsi il principio di fondo già lucidamente espresso dal giudice di prime cure a mente del quale la selezione delle prestazioni richieste e dei cd. requisiti di minima ricade nelle scelte discrezionali compiute a monte dalla stazione appaltante e non è suscettiva di sindacato se non per profili di manifesta illogicità e/o irragionevolezza, qui non in rilievo.
Vengono, dunque, in rilievo scelte non sindacabili che, come ben evidenziato dalla decisione appellata, di cui sul punto manca una specifica lettura critica, pur astrattamente opinabili non possono essere tacciate di illogicità .
11. Con ulteriore gruppo di doglianze Ro. contesta anche i capi della sentenza appellata mediante cui è stato (in parte, limitatamente a quattro profili su sette) respinto il settimo motivo di ricorso con cui Ro. ha censurato i punteggi attribuiti a Bi. e la cui sottrazione, nella misura richiesta, pari a 21,6 punti, consentirebbe ampiamente di superare la prova di resistenza pari a 18,9 punti.
Segnatamente, con il mezzo qui in rilievo, l’appellante ribadisce che:
– rispetto al parametro 1 “Velocità e semplicità di utilizzo della strumentazione. In particolare migliore soluzione proposta in relazione al minor numero di operazioni richieste all’operatore per eseguire ciascuna determinazione”, sarebbe illogica l’attribuzione ad entrambe le offerte del medesimo punteggio massimo pari a 4 punti (non potendo l’offerta avversaria superare la soglia di 2 punti), dal momento che l’offerta tecnica di Bi. richiede un maggior numero di operazioni per eseguire il test;
– rispetto al parametro di valutazione n. 4 – “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, capacità di riconoscimento automatico da parte dello strumento in fase di inserimento della striscia del lotto e del test senza necessità di intervento dell’operatore”, parimenti sarebbe illogica l’attribuzione a Bi. del punteggio massimo di 9 chiedendo la sottrazione di (almeno) 3 punti, dal momento che la soluzione tecnica di Bi. prevede, ai fini del riconoscimento del lotto, una conferma manuale da parte dell’operatore che attesta l’esattezza delle informazioni acquisite;
– rispetto al parametro di valutazione n. 11 – “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, possibilità di connettività wi-fi integrata nel coagulometro” l’appellante ritiene illogica l’attribuzione a Bi. del punteggio previsto pari a 8 punti in quanto la soluzione tecnica di Bi. è radicalmente priva della richiesta “connettività wi-fi- integrata nel coagulometro”;
– rispetto al parametro di valutazione n. 14 – “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, IQC posto sullo stesso percorso del campione”, sarebbe illogica attribuzione a Bi. del punteggio previsto pari a 3 punti in quanto la soluzione tecnica di Bi. è radicalmente priva del richiesto sistema di qualità “IQC”, in quanto le strisce offerte da Bi. sarebbero del tutto prive di controllo IQC;
– rispetto al parametro di valutazione n. 5 “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, valutazione del sistema segnalazione dei valori out del QC con blocco automatico dello strumento” andrebbero sottratti 2 punti in quanto la soluzione tecnica offerta da quest’ultima non consente il blocco automatico dello strumento;
– rispetto al parametro di valutazione n. 6 – “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, dotazione di lettore di codice a barre incorporato nello strumento con possibilità di lettura anche di codici bidimensionali QR Code di pazienti e operatori” andrebbero sottratti 0,6 punti in quanto la soluzione tecnica offerta da Bi. non prevede il lettore di codice a barre incorporato, bensì un lettore esterno connesso tramite cavetto USB allo strumento stesso;
– rispetto al parametro di valutazione n. 7 “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, sistema di inserimento delle informazioni di calibrazioni lotto specifica e del QC tramite chip code” andrebbero sottratti almeno 3 punti in quanto l’offerta di Bi. non dispone di chip code e, in ogni caso, non consente di acquisire le specifiche QC di guisa che non può ritenersi riscontata l’affermata equivalenza.
11.1 Tanto premesso, non è superfluo qui ribadire i principi che governano il sindacato del giudice amministrativo rispetto alle prerogative di valutazione del seggio di gara nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica.
E’ principio consolidato in giurisprudenza che “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire, in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità amministrativa, quando si tratti di regole attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (in termini, da ultimo ed ex plurimis, Cons. St., Sez. III, del 10.7.2020 n. 4462; Cons. Stato Sez. V, 17/04/2020, n. 2442).
12. Nella suddetta prospettiva, ritiene il Collegio che l’approdo decisorio cui è giunto il giudice di prime cure, nello scrutinio delle contestazioni relative ai punteggi assegnati a Bi. per i parametri di valutazione 1, 4, 11, 14, sia immune dai rilievi compendiati nel mezzo in epigrafe.
Segnatamente, rispetto al primo parametro, non può ritenersi condivisibile l’approccio privilegiato da Ro. che esaurisce nel dato aritmetico del minor numero di operazioni richieste all’operatore il criterio discretivo per l’assegnazione del punteggio laddove la lettura di insieme delle espressioni letterali utilizzate dalla legge di gara assegna una valenza, comunque, qualitativa al parametro in argomento essendo il dato quantitativo dei singoli passaggi pur sempre funzionale all’obiettivo di premiare il sistema idoneo a garantire un utilizzo semplice e veloce di guisa che non vi sono elementi per ritenere che la valutazione finale e complessiva espressa dalla Commissione sia, nella sua autonomia di giudizio, e quanto all’assegnazione di una valutazione sostanzialmente neutra dei passaggi aggiuntivi richiesti all’operatore nell’offerta aggiudicata, manifestamente illogica ovvero erronea.
13. La decisione appellata riflette, poi, un’ampia capacità di resistenza alle doglianze dell’appellante rispetto al parametro 4 nella parte in cui ha rilevato che “la mera conferma manuale delle informazioni acquisite automaticamente rappresenta un elemento di garanzia in più che non inficia l’attribuzione del massimo dei voti per il criterio in questione”.
Non è, invero, fatto oggetto di contestazione che anche il sistema offerto dall’aggiudicataria preveda che il riconoscimento della striscia (tipo e lotto) avvenga in modo automatico di guisa che ciò è di per sé sufficiente a ritenere integrato il profilo premiante previsto dalla legge di gara.
È, dunque, conclamata la capacità tecnica di riconoscimento automatico dello strumento e non può, pertanto, essere revocata in dubbio la spettanza del punteggio assegnato.
14. Tanto di per sé già implica il rigetto dell’appello non raggiungendo il suddetto mezzo la prova di resistenza. Invero, la conferma dei soli parametri 1 e 4 già condurrebbe al punteggio riparametrato di 50,9 che sommato al punteggio assegnato all’offerta economica (30) consentirebbe all’appellata aggiudicataria (80,9) di sopravanzare l’offerta dell’appellante (79,28).
15. Per completezza espositiva si ritiene, comunque, di estendere lo scrutinio alle ulteriori contestazioni sulle quali si è pronunciato il giudice di primo grado.
15.1. Rispetto al parametro di valutazione n. 11 – “Innovative soluzioni tecnologiche della strumentazione e del materiale di consumo. In particolare, possibilità di connettività wi-fi integrata nel coagulometro”, l’appellante, dopo aver evidenziato che in prime cure aveva lamentato nell’offerta di Bi. la mancanza del requisito della “connettività wi-fi- integrata nel coagulometro”, denuncia l’insufficienza della statuizione del TAR che, nella prospettazione attorea, avrebbe impropriamente valorizzato la connessione in modalità wireless presente nell’offerta dell’aggiudicataria e che però non è sinonimo di Wi-Fi, garantendo invece tale sistema uno specifico standard di comunicazione contraddistinto da un livello di sicurezza decisamente più efficace dato che utilizza robuste chiavi di crittografia e autenticazione dei dati.
Il giudice di prime cure, dopo aver ricostruito analiticamente il sistema di connessione garantito dall’offerta aggiudicata, ha così concluso “parte controinteressata ha messo a disposizione un sistema integrato di strumenti nel complesso idoneo a garantire la connessione wi fi, sicchè la valutazione della Commissione non è censurabile in termini di abnormità “.
E tale conclusione riflette una sufficiente capacità di resistenza ai rilievi critici mossi dall’appellante anche in considerazione del fatto che nella relazione tecnica di Bi., la detta aggiudicataria, nella descrizione relativa al parametro 10 cui fa espressamente rinvio quella contenuta in riferimento al parametro 11, si diffonde nella descrizione dei sistemi di crittografia di autenticazione e integrità concretamente utilizzati la cui valenza, sotto un profilo di equivalenza funzionale, non viene fatta oggetto di adeguata contestazione.
15.2. Relativamente, infine, al controllo IQC sulle singole strisce, di cui al parametro 14, vanno qui richiamate le considerazioni già sopra rassegnate sull’equivocità di fondo della clausola e sulla sostanziale equivalenza funzionale dei controlli di qualità garantiti dall’offerta tecnica aggiudicata.
Quanto fin qui esposto è sufficiente ai fini del rigetto dell’appello.
Sussistono nondimeno giusti motivi, attesa la complessità della vicenda scrutinata, per compensare le spese del presente grado di giudizio, eccezion fatta per i costi della verificazione che restano a carico dell’appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate eccezion fatta per i costi della verificazione che restano a carico dell’appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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