Consiglio di Stato, Sentenza|11 marzo 2021| n. 2075.
Nelle gare d’appalto, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche irragionevoli ed arbitrarie; d’altro canto, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità, dovendosi dimostrare la palese insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Sentenza|11 marzo 2021| n. 2075
Data udienza 25 febbraio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Procedura negoziale – Gara telematica – Appalto di fornitura – Fornitura triennale di medicazioni – Aggiudicazione – Annullato in autotutela – Errore nei lavori di valutazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8761 del 2020, proposto da
As. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Gi. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via (…);
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma., Ro. Sa. Al., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
Si.-Me. Ni. Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Pa. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza n. 2215 del 23 ottobre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. II, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante, A.S. S.r.l.., avverso la determinazione dirigenziale n. 36748 del 2.7.2020 della Commissione giudicatrice, che ha aggiudicato alla controintressata la procedura negoziale telematica per la fornitura triennale di medicazioni in poliuretano per ulcere da decubito e trattamento ustioni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona e di Si.-Me. Ni. Gmbh;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 svolta in modalità da remoto il Cons. Antonio Massimo Marra e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La controversia in esame trae origine dalla gara bandita dall’odierna appellata, l’Azienda Ospedaliera integrata di Verona (di qui in avanti, per brevità, Azienda) con procedura negoziata telematica ai sensi dell’art. 36, co 2 lett. b. del lgs. n. 50 del 2016, e finalizzato alla fornitura triennale di medicazioni in poliuretano per ulcere da decubito e trattamento ustioni in favore degli enti sanitari facenti parte del comprensorio universitario.
Alla gara hanno partecipato solo due concorrenti: la società As. S.r.l. (odierna appellante), e Si.-Me. Ni. Gmbh (di qui in avanti, per brevità, Si.), risultata poi aggiudicataria, non avendo raggiunto l’offerta tecnica presentata dalla prima il punteggio minimo -ai fini anche della apertura della offerta economica – previsto dal bando.
As., dopo aver preso visione delle offerte ha chiesto alla stazione appaltante di procedere in autotutela, presentando nel contempo ricorso al Tar del Veneto.
A seguito di detto ricorso, l’Azienda ospedaliera ha emesso la determinazione dirigenziale n. 686 del 22.6.2020 con cui ha annunciato che il RUP aveva rilevato “che la Commissione è incorsa in un errore nei lavori di valutazione” e ha annullato in autotutela l’aggiudicazione (con conseguente definizione del giudizio per cessata materia del contendere).
Il successivo 1.7.2020 la stazione appaltante ha comunicato ad As. l’aggiudicazione sempre in favore della odierna controinteressata, confermando l’esclusione della ricorrente anche nella nuova procedura di gara, ancorché le sia stato attribuito un punteggio differente più alto del precedente, relativamente all’offerta tecnica.
As., odierna appellante, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, la determina dirigenziale n. 714/2020 di “Nuova aggiudicazione” della predetta procedura negoziata, articolando tre motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.
Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’Azienda e la controinteressata Si. per chiedere la reiezione del ricorso.
All’esito del giudizio il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con la sentenza n. 811 del 15 settembre 2020 resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso proposto da As..
Avverso tale sentenza ha proposto appello As., articolando tre motivi di ricorso che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.
Si sono costituite l’Azienda e la controinteressata Si. per chiedere la reiezione dell’appello.
All’udienza del 25 febbraio 2021 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.
L’appello di As. è infondato.
Con il primo motivo (pp. 19-24) l’odierna appellante, anzitutto, denuncia l’erroneità della sentenza impugnata laddove essa avrebbe dovuto dichiarare l’inutilizzabilità del certificato di conformità fatto valere da Si., non solo perché pacificamente scaduto nel 2016, ma anche in quanto la certificazione prodotta in lingua tedesca e inglese – non tradotta in italiano – non sarebbe corrispondente alla disciplina comunitaria.
Il motivo deve essere respinto.
La tesi dell’appellante è destituita di fondamento perché, come correttamente ha chiarito il primo giudice, la lettera d’invito con il precisare che:…tutti i documenti, ad eccezione della bibliografia scientifica e delle certificazioni di qualità internazionali, eventualmente richieste, devono essere in italiano o tradotti in italiano…, non imponeva alle concorrenti la traduzione in italiano, essendo le certificazioni di marcatura CE, annoverate tra “le certificazioni di qualità internazionali”.
La vista certificazione, prodotta dalla controintressata è risultata, quindi, conforme alla lettera di invito atteso che, l’odierna appellante, non ha impugnato, sotto tale profilo, la lex specialis di gara
Il motivo deve essere, perciò, respinto perché la sentenza impugnata ha ben applicato il disciplinare di gara.
Con un secondo motivo (pp. 24-28 del ricorso), ancora, As. contesta la motivazione della sentenza nella parte in cui sono stati genericamente richiamati plurimi principi generali, allegatamente noti e non contestati, oltre a omesse risposte su profili di censura specifici inerenti ai giudizi della commissione di gara riguardanti, tra l’altro – con riferimento al primo criterio – i parametri e le modalità per meglio valutare i prodotti offerti. Ancora, ad avviso di As., il primo giudice avrebbe travisato i criteri che avrebbero dovuto essere contemplati in termini di requisito “on/off” specie con riguardo all’apertura “pell open o altra idonea apertura”; laddove, lo ha ritenuto applicabile per altri criteri, come pure traspare dalla lettura della motivazione (cfr. pg 8, secondo capoverso), in ragione anche del fatto della irragionevolezza circa l’ampiezza del range di punteggio (18 su 70) attribuito a tre criteri.
Analogamente con riferimento al criterio “facilità di apertura, robustezza, saldatura, ingombro dell’imballaggio esterno di trasporto (scatolone)”, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui il primo giudice avrebbe adombrato che la contestazione ineriva alla mancata applicazione di un criterio on /off; laddove nel ricorso i primo grado il visto criterio si riferiva al solo imballaggio esterno di trasposto (scatolone).
In sintesi, l’odierna appellante afferma che il Tar non solo non ha valutato in astratto la correttezza e ragionevolezza delle modalità con le quali è stata strutturata la lex specialis, ma ha sorvolato sulla correttezza delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara.
Nessuno di questi rilievi può essere accolto.
Anzitutto va rilevato che i profili di censura sin qui riepilogati si prestano ad una unitaria valutazione di infondatezza, già correttamente formulata dal primo giudice, tenuto conto che le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche irragionevoli ed arbitrarie (Cons. Stato, sez. IV sent. n. 3970/2020).
D’altro canto, come chiarito dalla recente giurisprudenza, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità, dovendosi dimostrare la palese insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Nella specie, in disparte la questione se tali circostanze siano state o meno evidenziate, per le quali la mera disapprovazione del giudizio della commissione non è sufficiente ex se a scalfirne la legittimità, la commissione ha espresso, nella specie, giudizi sufficientemente puntuali, non illogici nel valorizzare le specificità delle offerte in relazione a ciascuno dei sette criteri.
Non emergono, quindi, errori del giudizio evidenti tali da superare i limiti del sindacato del giudice amministrativo sui giudizi della commissione, connotati da amplia discrezionalità (tecnica).
Né risulta che i criteri individuati nella lex specialis siano irragionevoli o generici in quanto, esaminati nel loro complesso, appaiono diretti a valorizzare e comparare tra loro elementi tecnici, strumentali alla migliore offerta dei prodotti oggetto di gara, come ha ben chiarito il primo giudice.
Sotto altro profilo, va ancora evidenziato che la previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata, come mera facoltà riservata alla stazione appaltante, all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che, il mancato esercizio di detta facoltà, non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara (sent. n. 3080/2020).
D’altro canto, come chiarito dal primo giudice, l’art. 95, co. 8 del d.lgs. 50/16 non contempla alcun obbligo specifico di individuare sub criteri e sub pesi, utilizzando la locuzione “ove necessario”, di tal che venendo, come detto, in rilievo essenzialmente parametri sufficientemente determinati, non era necessaria la previsione di specifico range di sub-punteggio.
Vero è che un’articolazione incongrua, del tutto deficitaria o eccessivamente lasca dei riferimenti tecnici e valutativi, possa essere censurata dai concorrenti in gara, tuttavia nella specie l’esame dei criteri previsti dalla lex specialis, conducono ad una conclusione diversa, come ha reiteratamente chiarito la giurisprudenza
Dalla lettura combinata delle previsioni richiamate nella lex specialis risultano distintamente enucleabili le informazioni che i concorrenti avrebbero dovuto fornire con riferimento a ciascuno dei sette criteri.
Può, quindi, concludersi che quand’anche si volesse valorizzare tanto il profilo di censura riguardante il range numerico di valutazione dei criteri, allegatamente “lasco”, quanto quello inerente alla previsione di un range di punteggio in ordine a parametri che, invece, avrebbero dovuto essere previsti in termini di “on /off”, la valutazione della offerta tecnica di As. non avrebbe in ogni caso raggiunto il punteggio minimo di 42, per consentirne l’apertura dell’offerta economica; posto che – ad eccezione di un solo criterio ritenuto dalla commissione di egual valore – per gli altri sei, sia il punteggio che il relativo giudizio è sempre stato sfavorevole alla società As..
Anche questo motivo va perciò disatteso.
Con il terzo motivo (pp. 28-31 del ricorso), l’odierna appellante deduce la erroneità della sentenza nella parte in cui il primo giudice avrebbe generalizzato la censura sulla collegialità della motivazione; laddove, la ricorrente aveva denunciato la laconicità o al contrario l’esaltazione delle valutazione sui concorrenti, da comportare un ostacolo per la compiuta individuazione dell’iter logico del giudizio.
Anche questo ultimo motivo è infondato perché, da un lato, le valutazioni espresse dalla commissione, sia pure collegialmente, sono apparse come detto sufficientemente chiare, lasciando trapelare il percorso logico del giudizio seguito e, dall’altro, la circostanza che il giudizio unitario e sintetico – peraltro ammesso dalla recente giurisprudenza per ciascun parametro di valutazione – non denota certamente che sia stata sacrificata l’autonomia valutativa di ciascun commissario, manifestata nel dibattito collegiale, alla formulazione del suddetto giudizio unitario: siffatta modalità operativa, “lungi dal conculcare l’autonomia valutativa di ciascun commissario, esalti la connotazione collegiale del giudizio, nella misura in cui esso, piuttosto che costituire l’esito di una media meccanicamente operata tra giudizi individuali, rappresenta ab initio l’esito del confronto interno alla commissione, inteso alla elaborazione di una soluzione valutativa unitaria e di sintesi degli apporti dei singoli commissari” (Cons. Stato Sez. III, sentenza n. 2682/19).
In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente ritenuto legittimo, con valutazione esente da censura, aggiudicazione alla società controintressata
Le spese del presente grado del giudizio, stante la complessità tecnica della lite, possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, proposto As. – S.r.l, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Pone definitivamente a carico di As. S.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Così deciso, in modalità da remoto, nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Antonio Massimo Marra – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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