Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 1 ottobre 2018, n. 5607.

La massima estrapolata:

L’azione contro il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione presuppone, ed è pertanto esperibile, per la tutela di situazioni giuridiche soggettive conoscibili dal giudice amministrativo. Più precisamente, l’azione è proponibile a fronte della violazione dell’obbligo della pubblica amministrazione di adottare provvedimenti autoritativi, rispetto ai quali i privati vantano posizioni di interesse legittimo.

Sentenza 1 ottobre 2018, n. 5607

Data udienza 18 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9104 del 2017, proposto da
Gi. Ta., rappresentato e difeso dall’avvocato Pi. Ad., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso (…);
contro
Città metropolitana di Roma Capitale, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Al., con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Città
metropolitana di Roma Capitale, in Roma, via (…);
Regione Lazio, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma. Co., con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale, in Roma, via (…);
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima n. 11896/2017, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa sul ricorso contro il silenzio-inadempimento sull’istanza per l’esecuzione di una sentenza del Tribunale del lavoro di Roma recante l’accertamento del diritto dell’appellante ad essere trasferito dalla Area
Metropolitana di Roma alla Regione Lazio;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Roma e della Regione Lazio;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per la parte appellante l’avvocato Pi. Ad.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il dottor Gi. Ta., dipendente della Città metropolitana di Roma, inquadrato nel profilo di docente di primo livello, con funzioni di responsabile del Ce. di fo. pr. di Ci., proponeva ricorso ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma contro l’inerzia tenuta dall’amministrazione di appartenenza e dalla Regione Lazio sulla sua diffida ad eseguire la sentenza del Tribunale ordinario di Roma – sezione del lavoro pronunciata in data 28 febbraio 2017 (n. 1692). Con questa pronuncia il giudice del lavoro aveva accertato il diritto del dott. Ta. “ad essere ricollocato nei ruoli della Regione Lazio”, in attuazione della legge 7 aprile 2014, n. 56 (Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito in primo grado dichiarava il difetto di giurisdizione amministrativa.
3. A fondamento della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per tale causa il Tribunale amministrativo, dopo avere premesso che l’azione contro il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione non costituisce “un rimedio di carattere generale ed esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della parte pubblica”, ma uno strumento azionabile per la tutela di posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, statuiva che la pretesa sottostante all’azione proposta dal dott. Ta. aveva consistenza di diritto soggettivo, poiché nascente da un rapporto di impiego pubblico “privatizzato”, e che era coincidente “con l’oggetto del giudizio civile, che ha visto il ricorrente vittorioso nel primo grado”, ancorché la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma era stata appellata dalle amministrazioni resistenti.
4. Il dott. Ta. ha impugnato la declinatoria di giurisdizione resa dal giudice di primo grado con il presente appello ex art. 105, comma 2, del codice di procedura civile.
5. Si sono costituiti in resistenza la Città metropolitana di Roma e la Regione Lazio.
6. Nel contestare la declinatoria giurisdizione emessa dal Tribunale amministrativo il dott. Ta. concorda con la premessa logico-giuridica del ragionamento su cui tale pronuncia si fonda, e cioè che la giurisdizione si determina in base alla natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui si invoca tutela, anche nel caso di azione contro il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione prevista dai citati artt. 31 e 117 cod. proc. amm., ma reputa errate le conclusioni cui il giudice di primo grado è pervenuto.
L’originario ricorrente sostiene infatti che l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento esplicito, sancito in via generale dall’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è oggetto di una “norma autonoma, che prescinde dal diritto sotteso”, ed è conoscibile esclusivamente dal giudice amministrativo, anche in caso di diritti soggettivi. Il dott. Ta. sottolinea sul punto che in caso contrario “sarebbe sempre possibile all’amministrazione sottrarsi al dovere di dare risposta alle istanze che le vengono formulate”.
7. Con specifico riguardo al caso di specie, il dott. Ta. contesta che possa esservi un conflitto con la giurisdizione ordinaria. Dopo avere evidenziato che la giurisdizione “si determina dal petitum”, l’appellante evidenzia che “solo il G.A. può giudicare sui comportamenti dell’Amministrazione”; ed inoltre che allo stesso giudice amministrativo è devoluta la cognizione nelle controversie relative all’ottemperanza della pubblica amministrazione dei provvedimenti del giudice civile, in cui l’oggetto immediato è dato dal provvedimento giurisdizionale, e non già dalla sottostante posizione giuridica soggettiva. Il dott. Ta. sottolinea inoltre che il provvedimento richiesto con la presente azione contro il silenzio – inadempimento non ha carattere discrezionale, ma si traduce in un fare interamente vincolato dalla pronuncia del Tribunale del lavoro di accertamento del proprio diritto ad essere trasferito nei ruoli della Regione Lazio. Al medesimo riguardo l’appellante pone in rilievo il fatto che la sentenza di quest’ultimo giudice è esecutiva ai sensi dell’art. 282 del codice di procedura civile, poiché le amministrazioni appellanti non ne hanno chiesto la sospensione ai sensi dell’art. 283 del medesimo codice.
8. In via subordinata l’originario ricorrente solleva la questione di costituzionalità nei confronti della “norma che non ammette l’azione di ottemperanza delle sentenze esecutive di primo grado, rese dal Giudice Ordinario”, per il difetto di tutela che ne conseguirebbe.
9. Così sintetizzate le critiche formulate nel presente appello contro la declinatoria di giurisdizione – il dott. Ta. reitera anche le censure di merito contro l’inerzia delle amministrazioni resistenti, che tuttavia non possono essere esaminate in sede di appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm., trattandosi di rimedio non devolutivo – le stesse sono evidentemente infondate.
10. Deve innanzitutto essere riaffermato il principio di diritto espresso dal Tribunale amministrativo, conforme alla consolidata giurisprudenza (tra le più recenti pronunce: Cons. Stato, III, 11 giugno 2018, n. 3512; IV, 31 luglio 2018, n. 4689; VI, 31 gennaio 2018, n. 650, 20 novembre 2017, n. 5340), secondo cui l’azione contro il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione presuppone, ed è pertanto esperibile, per la tutela di situazioni giuridiche soggettive conoscibili dal giudice amministrativo. Più precisamente, l’azione è proponibile a fronte della violazione dell’obbligo della pubblica amministrazione di adottare provvedimenti autoritativi, rispetto ai quali i privati vantano posizioni di interesse legittimo.
11. Ciò si desume dall’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990, pur richiamato dal dott. Ta. a fondamento delle proprie pretese. Questa disposizione enuncia infatti il dovere delle pubbliche amministrazioni di concludere il “procedimento”, tanto ad iniziativa di parte quanto ufficiosa, “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.
Il senso fatto palese dal significato delle parole impiegate dal legislatore – criterio elettivo di interpretazione delle leggi ex art. 12 delle preleggi – depone in modo inequivocabile nel senso che l’azione contro il silenzio – inadempimento costituisce strumento per reagire all’inerzia “provvedimentale” dei pubblici poteri, allorché cioè questi ultimi trascurino di esercitare le funzioni amministrative ad essi attribuite dalla legge per la cura di interessi pubblici, rispetto ai quali gli stessi si pongono in posizione di supremazia nei confronti del privato cittadino.
12. Il medesimo rimedio non è quindi estensibile al diverso caso di relazione paritetica tra quest’ultimo e la pubblica amministrazione. Per questa ipotesi, in cui non si pone l’esigenza di rimediare ad un’asimmetria di posizioni e facoltà giuridiche tra le due parti del rapporto, come invece nel caso di provvedimenti autoritativi, la giurisprudenza amministrativa consolidata, sopra richiamata, afferma che sono esperibili gli ordinari rimedi di stampo privatistico previsti dalla legge, devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
13. Come poi puntualmente evidenziato dal giudice di primo grado, le norme sull’azione contro l’inerzia della pubblica amministrazione contenute nei più volte menzionati artt. 31 e 117 cod. proc. amm. hanno carattere di norme processuali. Esse sono cioè intese a prevedere e conformare uno strumento di tutela giurisdizionale, per cui le stesse non fondano un’ipotesi di giurisdizione, ma presuppongono quest’ultima (ed in particolare presuppongono la giurisdizione amministrativa). Non è pertanto corretto desumere da tali disposizioni, e dal generale dovere di adottare un provvedimento espresso previsto dalla legge sancito dall’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990, una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avulsa dalla sottostante posizione giuridica.
14. A questo scopo il dott. Ta. è costretto a richiamare quale criterio di riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo quello del petitum, ovvero del tipo di provvedimento richiesto al giudice adito, laddove costituisce acquisizione consolidata da epoca antecedente alla Costituzione repubblicana, e da questa poi sancita (agli artt. 24 e 113), che il criterio di ripartizione tra le due giurisdizioni si fonda sulla consistenza oggettiva delle posizioni giuridiche soggettive (il c.d. criterio del petitum sostanziale, o della causa petendi).
15. Non è del pari corretto rispetto affermare che l’oggetto dell’azione contro il silenzio – inadempimento rispetto all’obbligo della pubblica amministrazione di esecuzione di un provvedimento del giudice ordinario è dato dal provvedimento in questione, e che pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo in questo caso si fonda sulla sua competenza esclusiva ad ordinare alla pubblica amministrazione un facere e di conformarsi così alle statuizioni del giudice civile.
In contrario deve ribadirsi innanzitutto che l’oggetto della tutela giurisdizione è sempre una posizione giuridica soggettiva (cfr. il citato art. 24 Cost.). Pertanto, pacifico che il dott. Ta. è dipendente di una pubblica amministrazione in regime di pubblico impiego privatizzato (Città Metropolitana di Roma), ne segue che la controversie da esso nascenti sono devolute alla cognizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
16. In secondo luogo, laddove si voglia invece evocare il titolo di giurisdizione del giudice amministrativo quale giudice dell’ottemperanza, va evidenziato che rispetto ai provvedimenti del giudice ordinario tale competenza è limitata ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c), cod. proc. amm., alle sole “sentenze passate in giudicato” (oltre che “agli altri provvedimenti ad esse equiparati”). Nel caso di specie è pacifico che la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma che ha accertato il diritto del dott. Ta. ad essere trasferito nei ruoli della Regione Lazio non è divenuta cosa giudicata, a causa dell’appello proposto dalle amministrazioni resistenti. Pertanto neanche sotto questo profilo è configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo.
17. In ragione dei rilievi finora svolti è dunque irrilevante il carattere vincolato del provvedimento che la Città metropolitana di Roma deve adottare in esecuzione della pronuncia del giudice del lavoro poc’anzi richiamata.
E’ infine irrilevante la questione di costituzionalità sollevata dall’appellante nei confronti della “norma che non ammette l’azione di ottemperanza delle sentenze esecutive di primo grado, rese dal Giudice Ordinario”: riferimento che si presume rivolto all’art. 112, comma 2, lett. c), cod. proc. amm., sopra richiamato. L’azione proposta nel presente giudizio è infatti quella (diversa) contro il silenzio – inadempimento previsto dai più volte richiamati artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo.
18. La questione è peraltro manifestamente infondata, come ripetutamente dichiarato dalla Corte costituzionale, anche con riguardo al diritto di difesa contro gli atti della pubblica amministrazione ex artt. 24 e 113 Cost. (ordinanze 25 marzo 2005, n. 122, e 8 febbraio 2006, n. 44). In precedenza la stessa questione era stata dichiarata infondata dalla Corte costituzionale con la sentenza del 12 dicembre 1998, n. 406 (invece richiamata dall’appellante a sostegno delle sue pretese).
19. Con quest’ultima pronuncia la Corte, nel dichiarare infondata la questione di costituzionalità anche sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto all’ottemperanza delle sentenze esecutive del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 3 della Costituzione, ha posto in evidenza che rispetto al rimedio in questione sono diverse “e quindi non comparabili (…) le azioni esecutive davanti al giudice ordinario secondo le norme del codice di procedura civile, sia nella forma dell’espropriazione forzata mobiliare ed immobiliare sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per violazione di un obbligo di fare o di non fare” (§ 3 della parte “in diritto” della sentenza). In particolare la Corte ha precisato che tali azioni sono esercitabili anche laddove il provvedimento del giudice ordinario non sia passaggio in giudicato purché sia comunque esecutivo (ibidem).
20. Nondimeno, il dott. Ta. richiama a sostegno dei propri assunti il successivo passaggio della motivazione della sentenza in esame (§ 5) in cui la Corte ha affermato che l’azione di ottemperanza concorre con l’azione esecutiva “per espropriazione forzata in base a sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro”; ed inoltre con “le normali azioni di fronte all’inerzia dell’amministrazione, nonché le impugnazioni contro gli atti della amministrazione che siano in contrasto con le statuizioni contenute in una sentenza provvista di esecutività, ancorché non definitiva”.
21. Sennonché, il richiamo alle “normali azioni” contro l’inerzia della pubblica amministrazione non può essere riferito all’ottemperanza proponibile davanti al giudice amministrativo, in difetto dei tassativi presupposti previsti dal sopra richiamato art. 112 del codice del processo amministrativo, ma casomai all’esecuzione civile, esperibile anche per sentenze esecutive non divenute cosa giudicata [cfr. l’art. 474, comma 2, n. 1), cod. proc. civ.], come chiarito dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza in esame. Non può dunque essere condiviso il presupposto interpretativo su cui si fonda la questione di costituzionalità del dott. Ta., e cioè che in caso di sentenze non definitive del giudice ordinario che accertino un obbligo di fare della pubblica amministrazione non vi sarebbe altro rimedio che quello dell’ottemperanza esperibile davanti al giudice amministrativo.
22. Ad opinare nel senso preteso dall’appellante si avrebbe inoltre l’effetto di segmentare la tutela giurisdizionale presso diversi ordini di giudici, ed in particolare di determinare l’interferenza del giudice amministrativo in una controversia ordinaria pendente.
23. Laddove invece la questione sia sollevata in una prospettiva di superamento del “diritto vivente” formatosi con riguardo al sopra citato art. 282 cod. proc. civ. – e cioè l’orientamento giurisprudenziale del giudice ordinario (da ultimo riaffermato dalla Cassazione, con riguardo alle pronunce dichiarative del giudice del lavoro: sez. VI civile, ord. 18 gennaio 2018, n. 1211) che limita la provvisoria esecutività alle sole pronunce di condanna pecuniarie – deve affermarsi ancora una volta il difetto di rilevanza della questione di costituzionalità sollevata dall’appellante, dal momento che l’art. 282 in questione non costituisce norma applicabile nel presente giudizio.
24. Inoltre, il diritto vivente in questione non costituisce ragione ottenere attraverso una pronuncia additiva della Corte l’estensione dell’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere su istanze dei privati, e la relativa azione contro il silenzio, a casi in cui tale obbligo si riferisca a diritti soggettivi; tanto meno per desumere l’incostituzionalità, ripetutamente esclusa, delle norme sull’ottemperanza dei provvedimenti del giudice civile.
25. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese di causa possono nondimeno essere compensate, in considerazione del fatto che la presente azione contro il silenzio – inadempimento scaturisce da una situazione di inottemperanza delle amministrazioni resistenti ad una pronuncia provvisoriamente esecutiva del giudice civile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.
Ordina che la presente sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere