Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 21 febbraio 2020, n. 1325.
La massima estrapolata:
In materia di requisiti di partecipazione ad una gara per l’affidamento di contratti pubblici la produzione di un certificato di qualità scaduto può essere oggetto di integrazione documentale, e dunque di soccorso istruttorio, atteso che siffatta integrazione serve solamente a provare che l’offerta era sin dall’inizio conforme alla lex specialis di gara attenendo dunque alla carenza di un elemento formale della domanda, secondo la formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non certamente a formare un atto in data successiva a quella di scadenza del termine per la presentazione della domanda.
Sentenza 21 febbraio 2020, n. 1325
Data udienza 21 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3664 del 2019, proposto da
Po. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Gu. ed El. Pi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato An. Gu. in Roma, via (…);
contro
Ab. Pr. & Lo. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Ve., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
St. s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con Ci. s.p.a., non costituita in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 3999 del 2019, proposto da
St. s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Ci. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Di Pa., Gi. Ga., Cl. Si. e Fr. Vr., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ab. Pr. & Lo. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Ve., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Po. It. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
-quanto al ricorso n. 3664 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Sezione Terza n. 02898/2019, resa tra le parti;
-quanto al ricorso n. 3999 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Sezione Terza n. 02898/2019, resa tra le parti;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ab. Pr. & Lo. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Pi., Si. e Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A)1.- Con ricorso iscritto sub n. 3664/2019 del R.G. Po. It. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 5 marzo 2019, n. 2898 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III, che ha accolto il ricorso della Ab. Pr. Lo. s.p.a. avverso l’aggiudicazione della “procedura aperta in modalità telematica per l’istituzione di un accordo quadro per la fornitura di modulistica, etichette, scatole e cartonati vari” in favore del R.T.I. St.-Ci..
All’esito della gara, per quanto concerne il lotto 1 (Modulistica), il raggruppamento St.-Ci. ha conseguito 100 punti (di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica), mentre la Ab. s.p.a. 88,36 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 18,36 per quella economica).
2. – Con il ricorso in primo grado la società Ab., nell’impugnare gli atti di gara, ha contestato l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario nonché l’aggiudicazione sotto molteplici profili, in particolare lamentando che il certificato ISO 9001 presentato da Ci. era scaduto, avendo efficacia sino al 2 novembre 2017, mentre le offerte dovevano essere presentate entro il termine del 7 dicembre 2017, il difetto di istruttoria in relazione all’esiguo tempo di valutazione delle offerte tecniche, l’illegittima sostituzione di un componente della Commissione giudicatrice, nonché l’insostenibilità dell’offerta aggiudicataria in relazione al costo del lavoro; con il secondo motivo ha poi contestato il diniego di accesso documentale, opposto mediante oscuramento parziale dei dati forniti dalla stazione appaltante in ordine alle voci disaggregate di costo.
3. – La sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo tempestiva e fondata la censura relativa alla mancanza, in capo alla mandante Ci. del raggruppamento aggiudicatario, della certificazione ISO 9001 in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (7 dicembre 2017); ha aggiunto la sentenza, a giustificazione dell’annullamento dell’ammissione alla gara del raggruppamento, che la certificazione in questione non era suscettibile di soccorso istruttorio, precluso con finalità di integrazione dell’offerta.
4.- Con il ricorso in appello Po. It. s.p.a. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, muovendo dalla premessa che la Commissione di gara, accertato che la società Ci. aveva allegato alla domanda di partecipazione una certificazione di qualità ISO 9001 scaduta, ha poi provveduto a verificare attraverso il sito di Ac. il possesso del requisito di certificazione a fare data dalla scadenza del termine di partecipazione alla gara. La verifica ha avuto esito positivo e pertanto il R.T.I. St.-Ci. è stato ammesso alla procedura di gara. Deduce, a sostegno dell’appello, l’irricevibilità del ricorso di primo grado della società Ab. avverso l’ammissione alla gara del R.T.I. St., in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, Po. It. ha pubblicato la lista degli ammessi sul proprio sito internet (come da schermata), e comunque la ricorrente ne ha avuto piena conoscenza atteso che il suo legale rappresentante era presente alla seduta pubblica del 18 gennaio 2018, la violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., nonché la violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’assunto che la sanzione dell’esclusione non è prevista in caso di omessa produzione della certificazione di qualità (anche perché si tratta di documento che può essere acquisito d’ufficio attraverso l’accesso a banche dati ufficiali o certificati pubblici); in ogni caso il concorrente aggiudicatario era in possesso del requisito sostanziale richiesto.
5. – Si è costituita in resistenza l’Ab. Pr. & Lo. s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le eccezioni ed i motivi non esaminati in primo grado.
B) 6. – Con ricorso iscritto sub n. 3999/2019 del R.G. il R.T.I. St.-Ci. ha interposto appello nei confronti della medesima sentenza 5 marzo 2019, n. 2898 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III, allegando, in sintesi, che la stazione appaltante non si è avvalsa del soccorso istruttorio, ma ha proceduto in via autonoma alla verifica della sussistenza del certificato attraverso il sito istituzionale di Ac..
Ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure in particolare con riguardo all’affermata impossibilità di sanare l’errore della presentazione di un certificato scaduto, anziché di quello efficace, già esistente al momento della presentazione dell’offerta a causa della presunta esistenza di una causa di esclusione della lex specialis ed in ragione del fatto di avere giudicato su di un profilo non oggetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
7. – Si è costituita anche in questo giudizio la Ab. Pr. & Lo. s.p.a. chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo i motivi e le eccezioni non esaminate in primo grado.
8. – All’udienza pubblica del 21 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi iscritti sub nn. 3664/2019 e 3999/2019 del R.G., in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza.
2. – Principiando dalla disamina del ricorso n. 3664/2019 del R.G., va anzitutto respinto il primo motivo, “in rito”, con il quale Po. It. eccepisce la violazione dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., e dunque la tardività del ricorso di primo grado avverso l’ammissione alla gara del R.T.I. St., criticando la sentenza appellata laddove ha ritenuto che la stazione appaltante non avrebbe pubblicato sul proprio sito l’elenco dei candidati ammessi alla gara, mediante produzione della schermata dello stesso sito idonea a dimostrare la (pubblicazione della) lista degli ammessi, ed allegando altresì che la società Ab. Pr. & Lo. aveva comunque avuto piena conoscenza dell’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, essendo il suo legale rappresentante presente alla seduta pubblica del 18 gennaio 2018 (in cui sono state esaminate le offerte tecniche presentate dalle imprese ammesse), sì che il ricorso avrebbe dovuto essere esperito entro il 17 febbraio 2018.
L’infondatezza del motivo discende da una duplice considerazione. Sotto un primo profilo, solamente in questa fase di giudizio Po. It. ha prodotto la schermata del sito web da cui si evincerebbe l’intervenuta pubblicazione dell’elenco degli ammessi alla gara.
Come noto, ai sensi dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm., non possono essere utilizzati documenti non prodotti nel giudizio di prime cure. Il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, al pari delle prove c.d. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alle parti di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità (Cons. Stato, II, 20 maggio 2019, n. 3217). Resta inteso che la declaratoria di indispensabilità della prova, ai fini della decisione della causa, deve conseguire ad una valutazione relativa non alla sola rilevanza dei fatti dedotti, ma anche alla verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale (Cons. Stato, III, 6 agosto 2019, n. 5582).
2.1. – Se dunque deve ritenersi inammissibile la produzione documentale predetta, al contempo deve ritenersi infondato l’assunto sull’intervenuta conoscenza aliunde dell’ammissione alla gara degli operatori economici ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso.
Ed infatti può ritenersi ormai consolidata, sì da non richiedere ulteriori approfondimenti, la giurisprudenza nel ritenere che nel regime successivo alle modifiche introdotte dal correttivo al codice dei contratti pubblici al rito c.d. super-speciale sulle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di affidamento di contratti pubblici ex art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., la pubblicazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara nelle forme previste dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 costituisce la sola formalità in grado di fare decorrere il termine per proporre il ricorso e la stessa non può essere supplita dalla conoscenza comunque acquisita di tali provvedimenti (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7187).
3. – Il secondo motivo censura la sentenza per violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., nell’assunto che erroneamente il primo giudice ha ritenuto che la stazione appaltante abbia dato ingresso al soccorso istruttorio per verificare l’esistenza di una certificazione ISO 9001 efficace (in corso di validità, come si usa dire) in capo alla mandante Ci. s.p.a., procedendo illegittimamente in quanto si tratterebbe di istituto che non può essere utilizzato al fine di integrare l’offerta. Deduce l’appellante come in realtà nel gravame di primo grado la società Ab. aveva chiesto l’esclusione del raggruppamento St. in quanto la Commissione non avrebbe accertato che alla data di presentazione della domanda di partecipazione la mandante Ci. non era in possesso di certificazione idonea, avendo prodotto in gara un certificato scaduto, e l’accesso al sito Ac. non era sufficiente a dimostrare il possesso del requisito.
Il terzo motivo di ricorso, che può essere esaminato congiuntamente al secondo per connessione tematica, deduce poi che il capitolato d’oneri (ai punti 6 e soprattutto 6.2) non aveva previsto la produzione del certificato UNI EN ISO a pena di esclusione dalla gara, essendo fatto salvo quanto previsto dall’art. 87, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
I motivi sono fondati.
Occorre premettere come in effetti oggetto di contestazione era la produzione, da parte di Ci., agli atti di gara di un certificato non più efficace al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (in quanto con validità dal 2 novembre 2014 al 2 novembre 2017), circostanza che, ad avviso della ricorrente, ne comportava l’esclusione dalla gara.
A bene considerare, si evince dal verbale n. 2 del 10 gennaio 2018 che la Commissione giudicatrice, all’esito dell’esame della documentazione prodotta, ha rilevato che “la certificazione ISO 9001 della società Ci. S.p.A. non risulta in corso di validità . La Commissione a tal proposito procede ad una verifica sulla banca dati di “Ac.” dalla quale risulta che detta certificazione di qualità è stata regolarmente rinnovata ed è “in corso di validità “”.
Ciò significa che non vi è stata soluzione di continuità, in quanto, diversamente, vi sarebbe stata l’indicazione del rilascio di una nuova certificazione (tale circostanza si evince peraltro dal certificato versato agli atti del giudizio di primo grado ed anche dalla “dichiarazione di continuità ” di SGS in data 21 maggio 2019); la produzione agli atti della gara del certificato scaduto appare dunque inevitabilmente come un errore materiale.
Dal predetto verbale di gara si desume che non è stato attivato il procedimento del soccorso istruttorio, ma effettuato dalla Commissione un semplice accertamento d’ufficio della regolarità della certificazione, attraverso l’accesso al sito ufficiale del sistema di certificazione, da cui è emerso che il certificato era stato rinnovato.
Tale accertamento d’ufficio avrebbe potuto ritenersi, a tutto concedere, precluso solo ove la produzione documentale fosse stata prevista a pena di esclusione.
Ma così non è, nella fattispecie in esame, anche alla stregua di quanto previsto dal capitolato speciale d’oneri, il quale, all’art. 6, dispone che “la documentazione richiesta ai fini della partecipazione, nonché l’offerta tecnica ed economica, relative al/i lotto/i per i quali si intende presentare offerta, dovranno pervenire telematicamente, all’interno del portale www.poSt.rocurement.it, nelle aree e nelle sezioni di competenza delle RdO on line, entro e non oltre le ore 12:00 del giorno 07/12/2017, termine perentorio ed essenziale, secondo le modalità di seguito descritte”, salvo poi enucleare un differente trattamento per la varia tipologia di documentazione più specificamente prevista dall’art. 6.2. Tra questa documentazione, oltre all’istanza di ammissione ed il DGUE, vi è, a titolo esemplificativo, la garanzia provvisoria per la quale il punto sub d) specifica che “la mancata costituzione della predetta garanzia provvisoria prima della scadenza del termine di presentazione dell’istanza/offerta costituirà causa di esclusione dalla gara”, come pure, sub lett. m), la “copia scansionata della certificazione del sistema di gestione per la qualità secondo la norma UNI CEI ISO 9000 (versione 9001:2008 e successive versioni) con specifico riferimento all’oggetto di gara, in corso di validità . Tale certificazione deve risultare rilasciata da Ente di certificazione accreditato da Ac. o da altro Ente di Accreditamento firmatario degli accordi di mutuo riconoscimento. Resta valido quanto disposto dall’art. 87, comma 1, del D.lgs 50/2016 e s.m.i.”.
Per tale certificazione di qualità il capitolato speciale non contempla un’analoga clausola “a pena di esclusione”, ed anzi il rinvio all’art. 87, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 evidenzia un approccio sostanzialista, inteso a contemperare l’esigenza di ammettere alla gara le sole imprese in possesso dei requisiti posti dalla lex specialis con il generale favor partecipationis (in termini Cons. Stato, V, 13 ottobre 2016, n. 4238).
Si può dunque ritenere che il capitolato speciale d’oneri contempli la sanzione dell’esclusione per l’ipotesi in cui entro il termine di presentazione delle domande il concorrente non abbia presentato, melius inviato la domanda di partecipazione, ovvero i documenti specificamente richiesti a pena di esclusione, non dunque in tutti i casi in cui il concorrente abbia omesso di allegare uno dei documenti indicati nell’art. 6.2 del capitolato speciale d’oneri.
4. – L’affermazione del criterio secondo cui la stazione appaltante può direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito del possesso della certificazione di qualità (in termini Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5297) appare funzionale non solo al principio (che presiede all’azione amministrativa) di ragionevolezza, ma anche al rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Tale considerazione introduce anche allo scrutinio del quarto motivo, cui si procede per completezza, con il quale si critica l’assunto della società Ab. secondo cui l’accesso alla banca dati Ac. non sarebbe idonea a garantire il possesso del requisito certificativo.
La tesi è infondata, in quanto attraverso l’accesso alla banca dati è possibile desumere l’epoca di effettiva riattivazione del certificato, e cioè di rinnovazione dello stesso.
Resta da aggiungere, in via incidentale, che la produzione del certificato scaduto bene avrebbe potuto essere oggetto di integrazione documentale, e dunque di soccorso istruttorio, atteso che siffatta integrazione serve solamente a provare che l’offerta era sin dall’inizio conforme alla lex specialis di gara (ancora Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5297, ed anche, almeno indirettamente, VI, 6 maggio 2014, n. 2306), attenendo dunque alla carenza di un elemento formale della domanda, secondo la formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non certamente a formare un atto in data successiva a quella di scadenza del termine per la presentazione della domanda.
5. – Le considerazioni da ultimo esposte inducono altresì a respingere il primo motivo riproposto dalla Ab. Pr. & Lo. s.p.a. con il quale si allega che dal sito “Ac.” non sia possibile evincere la data di emissione del nuovo certificato.
Si aggiunga che l’art. 7.4 delle “Prescrizioni per l’accreditamento degli organismi operanti la valutazione e certificazione dei sistemi di gestione per la qualità delle imprese di costruzione ed installazione di impianti e servizi” di Ac., al comma 3, stabilisce che “nel caso di rinnovo avvenuto a seguito della scadenza della certificazione […], l’OdC potrà ripristinare la medesima entro un anno, accertandosi di comunicare nella banca dati di Ac. la data effettiva corrispondente o successiva alla presa decisione di rinnovo (cioè la data di riattivazione del certificato), mentre la data di scadenza resterà quella basata sul ciclo di certificazione precedente”.
6. – Infondato è anche il (sub)motivo riproposto dall’appellata con il quale si deduce il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa Po. It. s.p.a. per avere esaminato le sette offerte tecniche solamente in un’ora e venticinque minuti; si tratta invero di una censura generica che lambisce addirittura la inammissibilità, non solo sotto il profilo della carenza di interesse nella considerazione che la ricorrente ha attribuito alla Ab. il punteggio massimo, ma soprattutto in quanto non tiene conto della tipologia di valutazione che la Commissione preposta era chiamata ad effettuare [che risulta alquanto semplice, derivando il punteggio tecnico dalla sommatoria dei punteggi assegnati a quattro elementi: a) processo produttivo di stampa e personalizzazione modulistica; b) linee produttive alternative e recovery plan; c) lead time di consegna; d) certificazioni aziendali].
7. – Infondato è poi il (sub)motivo riproposto con cui la Ab. censura la sostituzione di un componente della Commissione giudicatrice con un altro soggetto della cui competenza ed indipendenza non vi è alcun riscontro.
Il motivo è infondato anzitutto per la sua totale genericità nei confronti del dott. Ma., che era già stato nominato quale membro supplente. Si consideri peraltro che, a termini del regolamento di Poste per la nomina della Commissione, tutti i componenti (effettivi e supplenti) hanno reso una dichiarazione di riservatezza e di assenza di conflitto di interesse; ciò ha fatto anche il Ma. in data 18 gennaio 2018.
8. – L’assunto dell’insostenibilità dell’offerta economica del raggruppamento aggiudicatario (in relazione alla sottostima dei costi dell’energia, del personale e dei costi generali) è poi, oltre che generico, sprovvisto di fondamento, essendo l’offerta stessa passata al vaglio del giudizio di anomalia, il cui esito non appare manifestamente irragionevole, né inficiato da erronea presupposizione (come si evince, tra l’altro, dalle relazioni, contenute nel verbale n. 11 in data 28 marzo 2018, rese dagli esperti competenti per materia sulle giustificazioni del raggruppamento St.).
9. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso in appello iscritto sub n. 3664/2019 del R.G. deve essere accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, devono essere respinti il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti; vanno invece respinti i motivi riproposti dalla Ab. Pr. & Lo. s.p.a.
10.- Le considerazioni finora svolte conducono all’accoglimento anche del parallelo appello n. 3999/2019 del R.G. esperito dal raggruppamento aggiudicatario St. s.p.a.
La sostanziale medesimezza dei motivi svolti (seppure con diverso ordine espositivo) rispetto a quelli già esaminati con il ricorso riunito consentono di rinviare integralmente alla motivazione che precede.
11. – Analogamente, può farsi rinvio alla precedente motivazione (paragrafi 5-8) per respingere i motivi di primo grado assorbiti e riproposti in appello dalla Ab. Pr. & Lo. s.p.a., essendo gli stessi scrutinati nel contesto della disamina del ricorso n. 3664/2019 del R.G.
12. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, previa riunione, i ricorsi in appello vanno accolti, e, per l’effetto in riforma della sentenza appellata, devono essere respinti il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti; vanno invece respinti i motivi riproposti dalla Ab. Pr. & Lo. s.p.a.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, così decide: a) riunisce i ricorsi iscritti sub nn. 3664/2019 e 3999/2019 del R.G.; b) li accoglie entrambi, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado; c) compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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