Consiglio di Stato, Sentenza|26 gennaio 2021| n. 776.
La previsione di gara relativa alla disponibilità di un centro cottura localizzato per la prestazione del servizio di refezione configura un requisito di esecuzione del contratto, non già di partecipazione alla procedura.
Sentenza|26 gennaio 2021| n. 776
Data udienza 19 novembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Servizio di ristorazione – Affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di esecuzione – Differenza – Disponibilità di un centro cottura
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2311 del 2020, proposto da
Du.Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ma. e Da. Mo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fi. Ma. in Roma, corso (…);
contro
Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Provincia di Bergamo, non costituita in giudizio;
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Se. Ca. Ri. Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Gi. e Ma. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Gi. in Bergamo, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia Sezione Prima, n. 00083/2020, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Se. Ca. Ri. Co. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Alberto Urso e data la presenza degli avvocati Ma., Mo., Sa. e Gi. ai sensi dell’art. 4, comma 1, penultimo periodo, d. l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 d. l. n. 137 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato in Guri il 26 giugno 2019 la Provincia di Bergamo, in qualità di stazione unica appaltante, indiceva procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica ed altri servizi ristorativi comunali nel Comune di (omissis) dal 1° settembre 2019 al 31 agosto 2023, con possibilità di rinnovo per un ulteriore anno.
Risultava aggiudicataria della gara la Se. Ca. Ri. Co. s.p.a.
2. Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata Du.Se. s.r.l., gestore uscente nella prestazione del medesimo servizio.
3. Il Tribunale amministrativo adì to, nella resistenza del Comune di (omissis) e della Se. Ca. Ri. respingeva il ricorso.
4. Ha proposto appello avverso la sentenza la Du. formulando i seguenti motivi di gravame:
I) erroneità per irragionevolezza, travisamento dei fatti e violazione della par condicio nella motivazione con cui il Tribunale amministrativo ha respinto il I motivo di ricorso;
II) erroneità per irragionevolezza ed illogicità della motivazione con cui il Tribunale amministrativo ha respinto il II motivo di ricorso;
III) erroneità per illogicità della motivazione con cui il Tribunale amministrativo ha respinto il III motivo di ricorso.
5. Resistono al gravame il Comune di (omissis) e la Se. Ca. Ri., chiedendo la reiezione dell’appello; nonostante regolare intimazione, non s’è costituita in giudizio la Provincia di Bergamo.
6. All’udienza del 19 novembre 2020, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellati – salvo quanto di seguito si esporrà in relazione ai singoli motivi di gravame – stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
2. Col primo motivo l’appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità della previsione della lex specialis che parametra l’attribuzione del punteggio tecnico, in uno dei criteri valutativi, alla minor distanza dal Comune di (omissis) – entro un raggio di 30 km – del centro cottura alternativo offerto dai concorrenti, così favorendo in modo discriminatorio gli operatori locali.
2.1. Col secondo motivo la Du. critica la sentenza per il mancato accoglimento di altra ragione di censura avverso la medesima previsione della lex specialis, e in specie dello stesso criterio di valutazione delle offerte tecniche: siffatto criterio sarebbe irragionevole e inidoneo all’effettivo perseguimento dell’interesse dell’amministrazione – avente a oggetto la conservazione delle caratteristiche organolettiche dei pasti – meglio raggiungibile attraverso il diverso parametro dei tempi di percorrenza.
2.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione, sono infondati.
2.2.1. Va premesso che il criterio valutativo controverso, previsto dall’art. 16, punto 11.d), del disciplinare di gara, nonché dall’art. 6, punto 11.d), del capitolato speciale, consiste nella “disponibilità di un Centro cottura alternativo posto nel raggio di chilometri 30 da (omissis)”, con specificazione che “I punti saranno assegnati in funzione della distanza da (omissis) – maggior punteggio al centro cottura più vicino”.
Tale criterio ha ad oggetto la distanza chilometrica del centro cottura “alternativo” offerto dal concorrente – essendovi già un primo centro cottura messo a disposizione dall’amministrazione – e dà diritto all’attribuzione d’un punteggio massimo di quattro punti su un totale di settanta previsti per l’offerta tecnica.
L’appellante deduce l’illegittimità sotto vari profili di tale criterio, la cui applicazione presenta nel caso di specie un valore determinante ai fini dell’esito della gara, essendo stati assegnati in proposito n. 4 punti alla Ser Car a fronte dei soli 1,83 punti della Du., ed essendovi una differenza nei punteggi finali fra le due offerte, a seguito di riparametrazione, di appena 0,37 punti (i.e., 99,44/100 della Ser Car a fronte dei 99,07/100 della Du.).
2.2.2. Le doglianze non risultano condivisibili.
Secondo pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’individuazione e conformazione dei criteri di valutazione delle offerte rientra nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione, ed è passibile di sindacato giudiziale solo a fronte di loro manifesta irragionevolezza, illogicità o abnormità, ovvero in caso di scelta di criteri non trasparenti od intellegibili (inter multis, Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2697; 30 dicembre 2019, n. 8915; 3 ottobre 2019, n. 6625; III, 11 gennaio 2019, n. 276; V, 18 giugno 2018, n. 3737; 18 giugno 2015, n. 3105; 8 aprile 2014, n. 1668; 10 gennaio 2013, n. 88).
Il criterio valutativo sopra indicato – che, come posto in risalto, riguarda soli quattro punti su un totale di settanta relativi all’offerta tecnica – sfugge a un siffatto giudizio di manifesta irragionevolezza, erroneità od illogicità, né presenta gli effetti discriminatori denunciati dall’appellante.
2.2.2.1. Va anzitutto escluso che in relazione al criterio censurato siano ravvisabili effetti discriminatori a vantaggio delle imprese locali: l’attribuzione del punteggio è infatti correlata alla (mera) “disponibilità ” di un “Centro cottura alternativo posto nel raggio di chilometri 30 da (omissis)”.
In termini generali, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che – proprio in ottica pro-concorrenziale e di ragionevolezza – la previsione di gara relativa alla disponibilità di un centro cottura localizzato per la prestazione del servizio di refezione configura un requisito di esecuzione del contratto, non già di partecipazione alla procedura (inter multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; 12 febbraio 2020, n. 1070; 29 luglio 2019, n. 5308; 18 dicembre 2017, n. 5929; III, 28 luglio 2020, n. 4795; cfr. anche Cons. Stato, V, 25 marzo 2020, n. 2090).
Il che parimenti vale nel caso in cui la siffatta disponibilità sia associata a un criterio valutativo delle offerte, avendo la giurisprudenza di questa V Sezione già evidenziato che “la regola, da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio […], è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre di un centro di cottura al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1868).
Alla luce di ciò, nessuna forma di discriminazione a vantaggio degli operatori locali è ravvisabile a fronte delle suddette clausole di gara, che vanno intese quale richiesta all’operatore di garantire la disponibilità del centro cottura alternativo, entro il suddetto raggio chilometrico, ai fini dell’esecuzione del contratto.
In tale contesto, tutte le imprese erano ben in grado di procurarsi, anche successivamente alla pubblicazione del bando – avvenuta il 26 giugno 2019, con termine per la presentazione delle offerte fissato al 28 luglio 2019 – quanto necessario per poter soddisfare la richiesta della lex specialis e assicurare la disponibilità del centro cottura alternativo (da intendersi sempre quale elemento rilevante a fini di esecuzione), considerato peraltro che a tal fine non erano richiesti titoli dimostrativi specifici della suddetta disponibilità, la quale veniva dichiarata dalle concorrenti, sicché il titolo della (futura) disponibilità configurava esso stesso un (generico) presupposto sotteso alla dichiarazione, inidoneo a dar luogo a effetti discriminatori.
Né il denunciato effetto discriminatorio deriva dalla sola graduazione del punteggio in proporzione alla distanza del centro cottura dal comune di (omissis) – pur sempre nel raggio di 30 chilometri – atteso che ciò esprime la mera (non irragionevole) configurazione concreta del criterio, nell’ambito del quale, alla luce di quanto osservato, la parametrazione del punteggio alla distanza chilometrica non vale a introdurre sic et simpliciter elementi di discriminazione.
2.2.2.2. Sotto altro profilo, il criterio così conformato dalla stazione appaltante non si appalesa irragionevole, illogico o erroneo al punto da risultare illegittimo.
Sul piano funzionale, esso mira al perseguimento d’un interesse in sé meritevole qual è quello alla rapida consegna dei pasti, e dunque alla conservazione delle loro caratteristiche di temperatura e organolettiche a beneficio dell’utenza; il parametro a tal fine previsto – incentrato sulla distanza chilometrica (comunque nel raggio di 30 km) dal comune di (omissis) del centro cottura alternativo (già richiamato dall’art. 36 del capitolato, in prospettiva generale, quale strumento di gestione delle emergenze) – non è del resto illogico od erroneo in relazione alla finalità perseguita.
Né rileva la possibilità di utilizzare a tal fine eventuali criteri diversi (quale quello basato sui tempi di percorrenza), atteso che ciò non vale a qualificare quello previsto dall’amministrazione in termini di manifesta irragionevolezza o illogicità in un ambito rimesso comunque a valutazione e scelta discrezionale della stazione appaltante.
In tale contesto, lo stesso riferimento da parte della sentenza ai Criteri ambientali minimi (cd. “CAM”) di cui al d.m. 25 luglio 2011 (oggi abrogato dall’art. 3, comma 2, d.m. 10 marzo 2020), che indica fra le specifiche tecniche cd. “premianti” il criterio secondo cui “si assegnano punteggi in proporzione alla minore distanza intercorrente tra luogo di cottura e di consumo (espressa in km), per la consegna dei pasti presso le singole destinazioni in modo da ridurre al minimo i tempi di percorrenza, al fine di salvaguardare le caratteristiche nutrizionali e organolettiche dei pasti” (cfr. allegato n. 1 al detto d.m. 25 luglio 2011, art. 5.4.6), vale quale condivisibile elemento di conferma della legittimità e ragionevolezza del criterio controverso, a prescindere dal fatto che la lex specialis non richiamasse espressamente i suddetti CAM, e che essi si riferiscano al centro cottura primario anziché a quello alternativo emergenziale.
2.3. Per tali ragioni i primi due motivi di gravame risultano infondati.
3. Col terzo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità del medesimo criterio sotto il profilo dell’irragionevolezza della regola matematica applicata.
3.1. Neanche tale motivo è fondato.
3.1.1. Come già rilevato, sia il disciplinare che il capitolato di gara prevedono ai fini dell’attribuzione del punteggio correlato a tale criterio che “i punti saranno assegnati in funzione della distanza da (omissis) – maggior punteggio al centro cottura più vicino”: il che non è in sé irragionevole né sproporzionato.
A tal fine, la commissione di gara ha utilizzato la formula matematica “4 x km inferiori / km del centro in esame” (cfr. verbale del 1° agosto 2019), che calcola il punteggio rapportando la distanza dal comune di (omissis) del centro cottura considerato (“centro in esame”) a quella che – rispetto al medesimo comune – presenta il centro cottura offerto più vicino, e cioè quello previsto nell’offerta migliore (“km inferiori”).
Il che, oltre a non discostarsi dalla previsione della lex specialis, risulta ragionevole e non errato, risolvendosi in una parametrazione del punteggio in funzione della migliore offerta in relazione al criterio considerato, nel rispetto delle proporzioni e della regola di attribuzione dei punteggi “in funzione della distanza da (omissis) – maggior punteggio al centro cottura più vicino”, sebbene entro il raggio di 30 chilometri.
In tale contesto, i “correttivi” invocati dall’appellante ai fini della riconduzione a ragionevolezza della formula non sono chiaramente e specificamente individuati, mentre le doglianze non rilevano a fini di legittimità della formula utilizzata, risolvendosi nell’invocare una diversa modalità di valutazione delle offerte propugnata dall’appellante, con richiamo anche di altri parametri quali i tempi di percorrenza.
Allo stesso modo, non vale a rendere irragionevole la formula il fatto che si avrebbero risultati analoghi in presenza di situazioni in concreto diverse fra loro nelle quali tuttavia la distanza “relativa” dei centri cottura alternativi – parametrata cioè all’offerta migliore – fosse costante: ciò dipende infatti dalla regola di gara (“i punti saranno assegnati in funzione della distanza da (omissis) – maggior punteggio al centro cottura più vicino”) come declinata in termini di parametrazione della distanza del singolo centro cottura rispetto a quella espressa dal centro cottura più vicino, scelta di per sé non irragionevole né illogica, e ben rispettosa del testo della lex specialis che prevede l’attribuzione del punteggio “in funzione della distanza da (omissis)”, con previsione di “maggior punteggio al centro cottura più vicino”.
Di qui l’infondatezza della doglianza.
4. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto, con conseguente reiezione anche dalla (dipendente) domanda di dichiarazione d’inefficacia del contratto contratto frattanto stipulato e di subentro dell’appellante nell’affidamento.
4.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore di ciascun appellato costituito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di Euro 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascun appellato costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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