Consiglio di Stato, Sentenza|15 luglio 2021| n. 5352.
La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale.
In difetto di specifiche limitazioni idonee a limitare la partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale, per i quali è necessaria l’espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, del Codice dei contratti pubblici (in tal senso cfr. Cons. Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785).
Né può essere considerato un ostacolo alla partecipazione il fatto che il raggruppamento aggiudicatario si sia autoqualificato come raggruppamento di tipo verticale, dovendosi verificare esclusivamente se detto raggruppamento (eventualmente riqualificato come r.t.i. orizzontale) possieda i requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara.
Sentenza|15 luglio 2021| n. 5352. La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale
Data udienza 13 maggio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Appalto pubblico – Servizi – Bando di gara – Requisiti – Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse – Raggruppamento di tipo verticale – Offerta tecnica
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 8113 del 2020, proposto da
Po. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Su. Tu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mu. S.p.A.,, Ma. Ex. Po. Pr. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati St. Vi., Ma. Te., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Sezione Prima n. 00393/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torino e di Mu. S.p.A., e di Ma. Ex. Po. Pr. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021 il Cons. Giorgio Manca, tenuta in collegamento da remoto, e uditi per le parti gli avvocati Po., Tu. e Te.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale
FATTO e DIRITTO
1. – La società Po. It. S.p.a. ha partecipato alla procedura indetta dal Comune di Torino per l’affidamento del “servizio di supporto logistico e gestione delle procedure sanzionatorie di competenza della Polizia Municipale” per la durata di 5 (cinque) anni, con opzione di prosecuzione per ulteriori quattro anni. All’esito delle operazioni di gara, con determinazione dirigenziale del 12 aprile 2019, il servizio è stato aggiudicato al raggruppamento con mandataria la società Mu. S.p.a.
2. – Il predetto provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato da Po. It. con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, che – con sentenza 17 giugno 2020, n. 393 – ha anzitutto respinto le eccezioni di tardività e, nel merito, ha ritenuto infondato un primo gruppo di censure basate sull’illegittima aggiudicazione al raggruppamento Mu. per il difetto del requisito del possesso della licenza per il servizio postale di notificazione, sull’assunto che il requisito non era richiesto dal bando, il quale imponeva solo di dichiarare il possesso dei requisiti richiesti dalla delibera AGCOM per il rilascio della licenza e di acquisire la licenza prima dell’inizio dell’esecuzione (oneri ai quali l’aggiudicataria avrebbe provveduto); ha respinto, inoltre, il terzo motivo incentrato sulla violazione della disciplina in tema di soccorso istruttorio, non essendoci stata alcuna integrazione dei requisiti ma solo la richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante; in ordine al quarto motivo, concernente l’illegittimità dell’aggiudicazione al raggruppamento Mu. il quale, pur essendosi proposto come R.T.I. di tipo verticale (come richiesto dal bando di gara), non ne presenta i presupposti in quanto la mandataria non esegue integralmente la prestazione principale, il primo giudice ha ritenuto che il bando consentisse anche la partecipazione di raggruppamenti orizzontali; quanto ai motivi incentrati sulla verifica dell’anomalia e sulla valutazione dell’offerta tecnica, il primo giudice li ha disattesi per la genericità delle censure ovvero per la insindacabilità delle valutazioni.
3. – Po. It. ha proposto appello, riproponendo i motivi del primo grado, riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.
4. – Resiste in giudizio il Comune di Torino, chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza.
La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale
5. – Si sono costituite anche le società Mu. S.p.a. e Ma. Ex. Po. Pr. S.r.l., le quali, oltre a resistere al gravame, chiedendone il rigetto, propongono anche appello incidentale con il quale reiterano i motivi del ricorso incidentale di primo grado, dichiarato improcedibile.
6. – All’udienza del 13 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. – Con il primo motivo dell’appello, Po. It. deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato l’illegittimità dell’aggiudicazione al raggruppamento con mandataria Mu. S.p.a., per l’assenza – sia alla data di presentazione della domanda che alla data dell’aggiudicazione – del requisito di capacità professionale prescritto dal punto 4.2.4. del capitolato speciale d’appalto (rubricato “Capacità professionale”: “Il concorrente dovrà dichiarare sotto la propria responsabilità il possesso della licenza speciale per lo svolgimento dei servizi di cui alla legge 890/82 ovvero, qualora il procedimento di assegnazione delle licenze non sia ancora operativo […] il possesso dei requisiti di cui al “Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse” approvato con la deliberazione dell’AGCOM n. 77/2018″). Secondo l’appellante, il primo giudice ha errato quando ha ritenuto sufficiente la dichiarazione del possesso dei requisiti per il rilascio della licenza (in luogo dell’aver ottenuto la licenza), non considerando che la procedura per conseguire la licenza individuale speciale relativa ai servizi di notificazione era operativa – a tutti gli effetti – già dal 7 settembre 2018 (data di pubblicazione sulla G.U. del D.M. 19 luglio 2018, recante il “Disciplinare delle procedure per il rilascio delle licenze individuali speciali per l’offerta al pubblico dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e di violazioni del codice della strada”), quindi prima della presentazione delle offerte (il cui termine era fissato al 10 gennaio 2019) e prima dell’aggiudicazione (12 aprile 2019). Né il richiamo ai principi di proporzionalità e del favor partecipationis (di cui in sentenza), né i chiarimenti emessi dalla stazione appaltante, potrebbero essere utilizzati per giustificare la disapplicazione della lex specialis.
La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale
8. – Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto legittima l’attività di soccorso istruttorio posta in essere dalla stazione appaltante in favore di Ma. Ex. (mandante nel raggruppamento aggiudicatario), mediante la quale si sarebbe consentito di sanare la carenza di un requisito di partecipazione (ossia, il possesso della licenza speciale per alcuni dei servizi oggetto dell’appalto).
9. – I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente data la stretta connessione, sono infondati.
9.1. – Occorre muovere dalle previsioni contenute nel disciplinare di gara, il quale – al punto 2 (“Dimostrazione della capacità economica e finanziaria – tecnica e professionale”), prevedeva, alternativamente, una “dichiarazione di essere in possesso della licenza per lo svolgimento dei servizi di cui all’art. 890/82 [rectius: alla legge n. 890/82]”; ovvero, la dichiarazione “di essere in possesso dei requisiti di cui al “Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse” approvato con la deliberazione dell’AGCOM n. 77/2018 […].”; in quest’ultimo caso, la dichiarazione dell’operatore economico può limitarsi all’impegno “a presentare domanda per la licenza suddetta, non appena il nuovo regolamento sarà attuato”.
9.2. – Pertanto, il disciplinare di gara non ha prescritto che la licenza fosse ottenuta, o la domanda per il rilascio fosse presentata, prima della presentazione dell’offerta o prima dell’aggiudicazione. L’unico impegno richiesto è quello alla presentazione della domanda per il rilascio della licenza. E’ irrilevante, quindi, la circostanza che il regolamento per il rilascio delle licenze sia entrato in vigore il 7 settembre 2018 (con l’avvenuta pubblicazione sulla G.U.R.I.), ossia prima della pubblicazione del bando di gara: il disciplinare di gara, infatti, non ha configurato il possesso della licenza speciale come requisito necessario a pena di esclusione dalla gara, ma lo ha disciplinato come requisito necessario ai fini della esecuzione del servizio. Ne deriva che l’interpretazione che ne ha dato la stazione appaltante, in senso favorevole alla più ampia partecipazione, è pienamente conforme alla lex specialis di gara.
9.3. – Infine, in linea di fatto, va anche precisato che – come risulta dalla documentazione versata in atti – la Mail Espress Poste Private S.r.l. (mandante nel raggruppamento aggiudicatario) ha effettivamente ottenuto le licenze prima dell’avvio del servizio: il 13 giugno 2019 ha ottenuto la licenza per le regioni Marche, Abbruzzo e Piemonte; il 3 marzo 2020 la licenza per la Regione Lazio; il 2 novembre 2020 la licenza per operare nelle regioni Lombardia e Liguria.
La partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale
9.4. – Infondato, conseguentemente, è anche il motivo sul soccorso istruttorio, considerato che la richiesta di chiarimenti della stazione appaltante non ha comunque riguardato la integrazione di un requisito di partecipazione.
10. – Con il terzo motivo d’appello, Po. It. ripropone la censura di illegittima partecipazione del R.T.I. aggiudicatario, il quale si è presentato in gara come raggruppamento di tipo verticale, tipologia che non sarebbe consentita dal bando di gara, il quale non prevede la distinzione tra prestazioni principali e accessorie (distinzione essenziale per l’ammissibilità dell’ATI verticale, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016). In particolare, nell’impegno a costituire il raggruppamento, le parti hanno concordato che, in caso di aggiudicazione, la società Mu. assumerà la qualifica di mandataria con una percentuale di partecipazione al R.T.I. pari al 51% e la società Ma. Ex. assumerà la qualifica di mandante con una percentuale pari al 49%. Nello stesso impegno è stato precisato che l’attività sarebbe stata eseguita come “Raggruppamento Temporaneo di Imprese, di tipo Verticale”.
Sul punto, l’appellante rileva – anzitutto – che una delle prestazioni principale individuate dal capitolato (il servizio notifiche), che per legge (art. 48, comma 2, cit.) dovrebbe essere eseguita dalla mandataria, è invece eseguita interamente dalla mandante Ma. Ex.. Inoltre, dalla “giustificazione prezzi” allegata alla domanda di partecipazione del raggruppamento aggiudicatario, emergerebbe che la mandataria Mu. non eseguirebbe il 51% delle prestazioni, come dichiarato, ma una percentuale inferiore (pari, si sostiene, al 49,8146371%), in contrasto con l’art. 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici.
10.1. – Il motivo va disatteso.
10.2. – Come correttamente rilevato dal primo giudice, il capitolato speciale d’appalto ha indicato come ricompresi nella “Prestazione principale” il “servizio notifiche”, i “servizi di programmazione di software per l’elaborazione moduli”, i “servizi di programmazione di software di gestione di sistemi”, i “pacchetti software e sistemi di informazione”, precisando che “le ulteriori prestazioni richieste sono accessorie a quella principale”. Peraltro, la richiamata disciplina di gara, lungi dall’operare una scelta netta per la forma giuridica del raggruppamento verticale (la cui ammissibilità alle procedure di gara è condizionata, dall’art. 48, comma 2, cit., alla espressa previsione del bando: per tutte, cfr. Cons. St., V, 4 maggio 2020, n. 2785), non delinea una chiara separazione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie o scorporabili. Come si evince dall’esame complessivo delle clausole del capitolato speciale d’appalto dedicate alla descrizione delle prestazioni oggetto del contratto (art. 1.2. e 1.3., p. 3 ss.), nei diversi moduli in cui la stazione appaltante sceglie di suddividere il servizio sono commiste sia prestazioni catalogabili come principali (alla luce di quanto sopra riferito) sia prestazioni secondarie, venendo meno, pertanto, la possibilità di scorporare queste ultime rispetto alle prime. Il servizio, come del resto sottolinea lo stesso capitolato nell’introdurre la descrizione dei singoli “moduli”, è concepito infatti “come supporto logistico e gestionale globale su tutte le procedure sopra descritte, dalla fase di rilevazione ed accertamento delle infrazioni, alla fase della notifica, fino alla fase di gestione dei pagamenti, ed invio alla società di riscossione delle posizioni debitorie non assolte, ai fini dell’attività di recupero precontenzioso e coattivo” (art. 1.3. del c.s.a.).
Ne deriva come conseguenza che, in difetto di specifiche limitazioni idonee a limitare la partecipazione ai soli raggruppamenti temporanei di tipo verticale, per i quali è necessaria l’espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, del Codice dei contratti pubblici (in tal senso cfr. Cons. Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785).
10.3. – Né può essere considerato un ostacolo alla partecipazione il fatto che il raggruppamento aggiudicatario si sia autoqualificato come raggruppamento di tipo verticale, dovendosi verificare esclusivamente se detto raggruppamento (eventualmente riqualificato come r.t.i. orizzontale) possieda i requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara.
10.4. – E’ infondata, infine, anche la dedotta violazione della regola che impone alla mandataria di “possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), essendo stato dimostrato in giudizio, dall’appellata, l’erroneità del calcolo effettuato da Po. It., basato sui costi del servizio e non sui ricavi e il fatturato previsti. Risulta, infatti, che la stima dei ricavi complessivi ammonta a euro 10.972.084,32, di cui euro 5.601.398,67 (ossia il 51%) riferibili alle prestazioni rese dalla capogruppo Mu..
11. – Con il quarto motivo, l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha respinto le censure avverso la valutazione dell’offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario, che non avrebbe garantito la integrale copertura territoriale del servizio dal momento che non era in possesso della licenza per le regioni Lazio, Campania, Lombardia e Liguria; ne deriverebbe che l’aver conseguito dette licenze dopo la valutazione dell’offerta tecnica integrerebbe una inammissibile modifica dell’offerta tecnica in questione.
11.1. – La censura infondata.
Come si è già veduto, il possesso delle licenze speciali per lo svolgimento di alcune parti del servizio di notificazione non costituisce un requisito di partecipazione richiesto dal bando a pena di esclusione. Pertanto, aver conseguito le licenze prima dell’avvio del servizio, non integra alcuna modifica all’offerta tecnica presentata dal raggruppamento aggiudicatario.
11.2. – Col medesimo motivo si censura l’offerta tecnica dell’aggiudicataria anche per la modifica apportata al numero complessivo degli addetti al servizio, previsti inizialmente nel numero di 50, mentre nelle giustificazioni dei prezzi – si sostiene – il R.T.I. Mu. avrebbe indicato la presenza di soli 30 addetti.
Il rilievo è infondato, avendo l’appellata dimostrato in giudizio che i 30 addetti oggetto delle giustificazioni sono stati considerati come risorse “full time equivalent” e coincidono con i 50 addetti indicati nell’offerta tecnica (dei quali solo 20 svolgeranno il servizio a tempo pieno per le notifiche del Comune di Torino, mentre gli altri 30 addetti saranno impiegati solo per una quota del tempo di lavoro).
12. – Con il quinto motivo, l’appellante ripropone le contestazioni rivolte all’accertamento della inattendibilità dell’offerta economica e in particolare alla incongruenza dei costi connessi all’offerta, che sarebbero stati complessivamente sottostimati. In particolare, l’appellante sostiene che l’offerta del raggruppamento Mu. risulterebbe carente di copertura in diverse Regioni (e in specie in Liguria e Lombardia) o per le altre Regioni per le quali non avrebbe conseguito la licenza speciale; non sarebbe sufficiente nemmeno la decisione di utilizzare Po. It. nei limiti del 10% del totale delle notifiche da effettuare fuori Torino, che comunque riguarderebbe i territori a scarsa o scarsissima densità dei luoghi di consegna.
12.1. – Il motivo è infondato, dovendosi rilevare come le criticità segnalate dall’appellante non sono in grado di revocare in dubbio l’affidabilità tecnica dell’offerta aggiudicataria, sia per la marginalità delle ipotesi contestate, sia perché la stazione appaltante ha ottenuto i pertinenti chiarimenti anche in ordine a tali profili: il raggruppamento aggiudicatario ha precisato che, come consentito dal capitolato, per le notifiche in territori non coperti dalle licenze speciali, utilizzerà il servizio di posta universale garantito da Po. It.; ovvero, utilizzerà la rete di affiliati facenti capo a Ma. Ex. Po. Pr. s.r.l. (mandante nel r.t.i.).
13. – Con il sesto e ultimo motivo, l’appellante muove dalla critica che la commissione di gara ha ritenuto di rivolgere all’offerta aggiudicataria sul piano dell’affidabilità, per aver previsto una dotazione di solo 20 unità sul territorio torinese e 30 unità sul restante territorio, a fronte delle quali la commissione ha ritenuto che l’affidabilità del servizio possa essere assicurata solo “in virtù della previsione, nell’ambito dell’offerta tecnica, di rapidi ed efficienti potenziamenti nell’impiego delle risorse nei momenti di maggiore criticità “. Detti incrementi, peraltro, darebbero luogo a un aumento dei costi non previsto e tale da rendere inaffidabile l’offerta anche sotto il profilo economico.
13.1. – La censura, più che infondata, è inammissibile per genericità, considerato che si basa su mere ipotesi che non sono suffragate da un’analisi concreta della struttura dei costi né dell’impatto di tali voci sulla complessiva struttura dell’offerta economica formulata dal raggruppamento aggiudicatario; e quindi non tiene in alcun conto il fondamentale principio operante nell’ambito della verifica delle offerte sospette di essere anormalmente basse, secondo cui l’affidabilità, o non, dell’offerta si ricava dalla complessiva valutazione della stessa.
14. – In conclusione, l’appello principale di Po. It. va integralmente respinto.
Conseguentemente l’appello incidentale proposto dalle appellate Mu. e Ma. Ex. Po. Pr., espressamente condizionato all’accoglimento dell’appello principale, è improcedibile.
15. – La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna Po. It. S.p.a. al pagamento delle spese giudiziali in favore del Comune di Torino, che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00); e in favore di Mu. S.p.a. e di Ma. Ex. Po. Pr. S.r.l., che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2021, tenuta in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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